İki hafta önce noktayı şöyle koymuştum: “Anayasa yargısı
sorununun 2010 Anayasa değişiklikleriyle çözüldüğünü sanmak, büyük bir yanılgıdır.”
Amacım birkaç noktaya işaret ederek konuyu noktalamaktı. Önce, yasaların
anayasaya uygunluğu denetiminin temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası
hukuk standardları esas alacak biçimde yeniden formüle edilmesinin altını
çizmek istiyordum. Buna ek olarak, “Anayasa Mahkemesi”nin bu formülasyon
içindeki yerini tartışmak ve buna bağlı olarak Türkiye’deki hâkim hukuk
(“yargı”) kültürünün dönüştürülmesinin önemine işaret etmek niyatindeydim.
Nihayet, “müzakereci (deliberative)
demokrasi” anlayışının ulusüstü, ulusal ve ulusaltı düzeylerde önünün açılması
suretiyle, toplumun kendi hak ve özgürlük pratiğini geliştirmesine imkân
verilmesi gerektiği iddiasını tartışmayı amaçlıyordum.
Şimdi geçmiş zaman kipiyle yazıyor olmam, bu noktalara
değinmekten vazgeçtiğim biçiminde anlaşılmamalı. Tam aksine: Geçen hafta
katılma imkânı bulduğum bir televizyon programında Anayasa Hukuku Profesörü
Erdoğan Teziç’in, hem doğrudan kendi konuşma sırası içinde ve hem de özellikle
benim konuşmalarımın arasına girerek ortaya attığı “itiraz”larla dile getirdiği
görüşler, aslında “anayasa yargısı” ile ilgili sorunun bitmediğini gözler önüne
sergilemesi bakımından ilginçti. Bu görüşlerin sâdece Prof. Teziç’e âit
olmayıp, ülkemiz anayasa ve kamu hukukçularının yanısıra başta anayasa yargısı
olmak üzere yüksek yargı organlarında da azımsanmayacak bir ağırlıkla
benimsenmiş görüşler olduğunu düşündüğümden değinmek istiyorum.
Prof. Teziç’in sözünü ettiğim televizyon programında dile
getirdiği ilk görüş, Türkiye’de kimsenin mevcut anayasayı yok sayarak yeni bir
anayasa yapamayacağı, mevcut anayasayı yok sayarak yeni bir anayasa yapmanın
“darbe yapmak” anlamına geleceğiydi; me’âlen alıntılarsam: “Meclis darbe mi
yapacak, yani!” Dolayısıyla, Prof. Teziç’e göre TBMM ancak anayasa değişikliği
yapabilir, yeni bir anayasa yapamaz, çünkü, yeni bir anayasa yapmak için
gerekli olan “hukuk boşluğu” oluşmuş değildir.
Prof. Teziç’in ülkemizdeki pek çok anayasa hukuku ders
kitaplarında da tekrarlanan bu görüşü birçok bakımdan eleştiriye açıktır. Bunlar
arasında, kurucu iktidar kavramının sâdece (savaş, ihtilâl, darbe gibi)
olağanüstü dönemlerde ortaya çıkıp, yeni bir anayasa yapıldıktan sonra, yeniden
bir “ölağanüstü” dönem ortaya çıkıncaya kadar ortadan kaybolan bir iktidar
olarak anlaşılmasına yönelik teorik ve pratik itirazlar öncelikle
belirtilmelidir. (Bu görüşün temelsizliğine bir örnek olarak, dileyen dünya
pratiğine bakabilir, dileyen Antonio Negri’yi okuyabilir.)
Ayrı bir yazı konusu olacak kadar karmaşık bir mes’ele olan
bu konuyu bir kenara bırakırsak, Prof. Teziç’in mevcut TBMM’nin yeni bir
anayasa yapamayacağı yönündeki itirazının özünü, 1982 Anayasası’nın
değiştirilemez hükümleri oluşturmaktadır. Türkiye’de yeni anayasa fikri
bağlamında ve özellikle de anayasa yargısı ile ilgili olarak karşı karşıya
bulunduğumuz temel sorun, tam da burada yatmaktadır.
Türkiye’de yeni bir anayasa yapmakla ilgili sorun, mevcut
anayasanın değiştirilemez hükümleri ve de aslında 2. madde. Bana göre bu
maddede Cumhuriyet’in nitelikleri arasında yer alamayacak olan “toplumun
huzuru, millî dayanışma ve âdâlet anlayışı” ifâdeleri ile “Atatürk
milliyetçiliği” yeni anayasada yer almamalı., “Başlangıç” da buna bağlı olarak
yeniden yazılmalı. Anladığım kadarıyla Prof. Teziç ile, bu konuda çok
ayrılmıyoruz, yâni bunlar yapılabilir.
Nerede ayrılıyoruz, peki? Prof. Teziç, terimi biraz
“uygunsuz” bulduğunu söylese de, 2. Maddede yer alan ve bence çıkarılması
gereken bu ibarelerin 12 Eylül darbecilerinin –darbeci lâfı bendenize âittir-
“işgüzarlığı” olduğunu belirtti ki, bunda da bir ihtilâf yok. Lâkin, yine Prof.
Teziç bu “işgüzarlık” olmamalıydı derken, kuruluşundan itibaren geliştirdiği
içtihatlarıyla “cumhuriyetin temel nitelikleri”ni belirleyen AYM’nin
içtihatlarına bağlı kalınması gerektiğini vurguluyor. Hattâ daha da ileri
giderek, içtihatların değiştilemezliği gibi bir görüş de dile getiriyor. İşte
ayrıldığımız nokta.
Bir kaç örnek: İçtihat yoluyla kendisini anayasa yargısı ile
görevli ve yetkili bir mahkeme haline getirmiş olan ABD Federal Yüksek
Mahkeme’si 1857’de siyahların hiçbir zaman ABD vatandaşı olamayacağına
hükmedince, Kongre siyahları eşit vatandaş ypan bir yasa kabul eder ve Yüksek
Mahkeme bu yasayı anayasaya aykırı bulamasın diye bu yasanın özünü ABD
Anayasası’na bir hüküm olarak yerleştirir. Yani nayasa değişir, içtihat artık
geçersizdir. Buna ek olarak, çok daha yakın târihlerde Yüksek Mahkeme’nin
“emsal kararların bağlayıcılığı” ilkesini bir kenara bırakıp, özgürlükler
açısından “yanlış” bulduğu içtihatlarını düzelttiği de vâkidir. Türkiye’de ise tersi
olur: TBMM Anayasa’nın 10. ve 42 maddelerini daha özgürlükçü ve daha eşitlikçi
bir vurguyla değiştirir, AYM bu değişikliklerin gerekçelerine dayanarak söz
konusu değişkilikleri, başörtüsü yasağı ile lâiklik arasında 1989’dan beri
kurduğu yakın bağlantıya istinaden ve “özgürlük” temelinde değil de devletin
kurulu düzenini koruma temelinde iptal eder. Böylece AYM, geçmişten beri
sürdürdüğü “kurulu düzen bekçiliği” anlamında “vesâyetçilik” gereği üstlendiği
“içtihat yoluyla yasa koyuculuk” görevine artık “içtihat yoluyla anayasa
koyuculuk” görevini de eklemiş olur. Bunu 2010’da da sürdürür. Üstelik bunu
yapan, özgürlüklere aykırı olduğu AİHM kararlarıyla sâbit onca içtihadında
hiçbir düzeltme yapmayan bir mahkemedir.
Prof. Teziç’e göre bu, normadir, hattâ “olması gereken”dir,
anayasasında değiştirilemez hükümler bulunan Almanya Anayasası gibi örnekler de
bunu te’yid etmektedir. Oysa Almanya Anayasası’ndaki durum tamamen farklı: Bu
anayasanın değiştirilemez maddeleri, sâdece 1. ve 20. maddeler, zannedildiği gibi
temel hak ve özgürlükleri bir “katalog” hâlinde düzenleyen 2.-19. Maddelerin
değiştirilemezliği söz konusu değil. Nitekim 1949’dan bu yana bu maddelerde pek
çok değişiklik yapılmış ve bunlardan bazılarının anayasaya aykırılıkları iddia
edilmiş olmakla birlikte Federal Anayasa Mahkemesi bu iddiaları reddetmiş;
gerekçelerini de hiçbir zaman bu değişikliklerin “değiştirilemez hükümler”e
aykırılığı biçiminde formüle etmemiş. Türkiye’dekinden çok farklı olarak Alman
Anayasa Mahkemesi’nin, altmış yılı aşan geçmişinde verdiği kararlarla, insan
onurunun dokunulmazlığını değiştirilemez hüküm olarak koyan 1949 Anayasası’nı
özgürlükçü yorumlarıyla üstün demokrasi standardlarına kavuşturmaya çalıştığı
yolunda yaygın bir görüş var. Alman Anayasası’nın “vicdani red”di anayasal bir
hak olarak düzenleyişini insan onurunun zorunlu bir sonucu olarak görmesi,
özgürlükçü içtihat geliştirmenin en güzel örneklerinden biri olsa gerek.
Türkiye’deki Anayasa Mahkemesi ise aksine, özgürlükleri cendere altında tutmak
üzere yapılanmış olan 1982 Anayasası’nı muhafaza etmekle görevli olduğuna dâir
içtihatlarla yüklü bir târihe sâhip.
Anlaşılıyor ki, Türkiye’nin “Yeni Anayasa”sında anayasa
yargısı sorunu, Prof. Teziç’in bu kısa yazıda değindiğim görüşlerinin özünü
oluşturan “TBMM yeni anayasa yapamaz, anayasayı sadece değiştirebilir, o da
AYM’nin denetimine bağlı ‘yerleşik’ içtihatlarıyla uyumlu olmak kaydıyla”
yaklaşımını ve bunun gerisindeki zihniyeti aşmadan çözülemeyecektir. Bunun için
de, “yeni anayasa”da yasaların anayasaya uygunluğunun denetiminde “müzakereci
demokrasi” yöntemlerini de devreye sokan yaklaşımlar üzerinde düşünmek bir
zorunluluk olmaktadır.
Levent Köker
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder