Hukuk Kültürü Kavramı
Bu yazı,
kanunîlik ve meşrûluk kavramları temelinde Türk hukuk kültürüne eleştirel bir
yaklaşım için bazı ön tesbitlerde bulunmak amacındadır. Türkiye’de, geçmişte ve
bugün, özellikle kurulu devlet düzenini yakından ilgilendiren veya
ilgilendirdiği kabûl edilen bazı kritik mes’elelerde belirli bir “hukuk
kültürü”nün, anahatlarıyla da olsa teşhis edilebilir bir biçimde ortaya çıktığı
söylenebilir. Hâl böyle ise, bu kültürün eleştirel bir analizi, son on yıldır
hızlı bir normatif değişim geçirmekte olan Türkiye’deki hukuk sistemi ile
uygulamada ortaya çıkan birçok sorun arasındaki etkileşimin, daha demokratik
bir devlet ve hukuk düzeninin oluşması yönünde evrilmesine katkıda
bulunabilecektir. Böyle bir eleştirel analiz için de, önce hukuk kültürü
kavramından ne anlaşıldığının açıklanması ve sonra bu analizin ana eksenlerinin
belirlenmesi yerinde olacaktır.
Hukuk
normlarının ve kurumlarının içinde oluştuğu târihî ve toplumsal ortam içindeki
durumunu ilgilendiren analitik bir kavram olarak “hukuk kültürü,” birçok
değişik anlamlara gelecek biçimlerde kullanılabilmektedir. Örneğin, bir
yaklaşıma göre “hukuk kültürü, en geniş anlamıyla, hukuka yönelik görece
istikrarlı bir toplumsal davranış ve tutum örüntülerini anlatmanın bir yoludur.
Hukuk kültürünün teşhisini mümkün kılan öğeler, hukukçuların sayıları ve
oynadıkları rol veya hâkimlerin atanma biçimlerinden dava veya mahkûm oranı ile
diğer uçta yer alan fikir, değer, hedef ve zihniyetlerden oluşan daha bulanık
boyutlara dek uzanmaktadır.”[1]
Bununla çelişmeyen ama hukuk kültürü kavramını daha ziyâde hukukla ilgili
değer, tutum ve davranışlara yönelik olarak tanımlamak isteyen bir başka
yaklaşıma göre hukuk kültürü, “insanların kendi hukuk sistemleri, kurumları ve
kuralları hakkında sâhip oldukları fikir, beklenti ve değerler kümesini
anlatmak üzere kullanılmaktadır.”[2]
Bu tanım açısından bakıldığında, bir toplumda yaşayan herkesin o toplumdaki
hukuk sistemi, kurumları veya kuralları hakkında böyle bir fikir ve değerler
kümesine sâhip olabileceği de açıktır. Hukuk kültürünü sanki çok bireysel bir
temelde belirleniyormuş gibi ortaya koyan bu ifâde yanıltıcı olmamalıdır. Hukuk
kültürü kavramının bireylere özgü farklılıklar içermesi mümkün olduğu gibi,
değişik toplumsal gruplar arasında da farklılıkların olması gâyet olağandır ve
bu gruplar arası .farklılıklar hakkında genelleyici yaklaşımlar ortaya
konulabilir. Nitekim, “doktorlara veya muhasebecilere özgü bir hukuk kültürü de
vardır. Ayrıca, çok kesin olarak söyleyebiliriz ki avukatların, hâkimlerin ve
genel olarak hukukçuların da bir hukuk kültürü vardır. Bu meslekler, elbette,
bir hukuk sisteminin ve onun işleyişinin incelenmesi bakımından özel öneme
sâhiptirler. Bu bakımdan belki de bir iç hukuk kültürü (hukukçuların ve
hâkimlerin kültürü) ve genel veya dış hukuk kültürü ayrımını da yapabiliriz.”[3]
Bu yazıda eleştirel analiz nesnesi olarak ortaya
koymaya çalışılan “hukuk kültürü”, Friedman’ın tanımladığı anlamda “iç hukuk
kültürü”nü, özellikle de “hâkimlerin hukuk kültürü” başlığı altında yer
alabilecek “fikir, değer ve tutumları” ifâde etmektedir. Şimdi sorun, bu
konunun nasıl ele alınabileceğine yönelik bir sorundur ve bu bağlamda,
hâkimlerin hukuk kültürü”nü de içeren bir araştırma önemli veriler
sunmaktadır. “Yargıda Algı ve
Zihniyet Kalıpları” başlıklı bu araştırma, Türkiye’de hâkimlerin kendileri
hakkındaki “imaj”ını (öz-imgesini) şöyle özetlemektedir: Hâkim, “‘Siyasal,
toplumsal, dinsel düşünce çatışmalarının dışında; her türlü ön yargıdan uzak
saf bilgi çabası adalet çabası içinde olan; kendisine tamamen yabancı bir olayı
araştıran ve ardından hukuku bu olaya uygulayan kisi[dir].’ Buna göre hâkim,
içinde yasadığı dünyadan, onu çevreleyen toplumsal, siyasal, ekonomik, dinsel,
kültürel atmosferden etkilenmeyen, bir tür insanüstü varlık veya ‘peygamber
postunda oturan insan’dır.”[4]
Türkiye’de
yargı organı mensuplarının bu öz-imgesi, aslında yaygın kabûl gören, hukuku bir
anlamda vâz edilmiş normlardan ibâret (pozitif) bir sistem diye anlayan, organ
(ve fonksiyon) olarak yargının, görevli birey olarak da hâkimin yapması
gerekenin bu sistemi her türlü değer yargısından arındırılmış (tarafsız) bir
biçimde işletmek diye kavrayan “kanuncu” bir zihniyet öğesidir. Hukukî pozitivizmin
normativist biçimiyle özdeşleşen bu zihniyet açısından hukuk, pozitif hukuktur,
pozitif hukuk da, hem belirli bir zaman ve mekânda varolan ve hem de yetkili
bir organ (devlet) tarafından vâzedilmiş normatif bir sistemdir. Hâkimin
görevi, bu sistemin nesnel ve tarafsız bir biçimde işletilmesidir. [5]
İlk
bakışta ve sadece bu yönüyle değerlendirildiğinde, Türkiye’de “iç hukuk
kültürü”ne hukukî pozitivizmin hâkim olduğunu düşünmemize neden olacak bu
“öz-imge”, salt bu yönüyle bile sorunludur. Bu sorunlu olma hâli, Türkiye’ye
özgü nedenlerden değil, bizâtihi bu öz-imgeye hâkim olan hukukî pozitivizm
anlayışından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, Türkiye’de hukuk kültürünün
eleştirel analizi, öncelikle, hukukî pozitivizmin bir yukarıda izâh edilmeye
çalışılan anlamda bir hukuk kültürü olarak taşıdığı sorunlar bağlamında
eleştirisinden başlamalıdır. Bu da, “düzen düzendir” ve “kanun kanundur” diyen
ve kanuna (düzene) uygunluğu (kanunîliği), kanuna (düzene) içkin her türlü
değer yargısıyla bağını kopartan bir biçimde, “değerlerden arınmış”, bu yüzden
de “tarafsız” ve dolayısıyla “bilimsel” bir yaklaşımla ele alıp meşrûlaştıran,
bu anlamda kanunîlik ile meşrûluğu özdeşleştiren bir yaklaşımın eleştirisini
gerektirmektedir.
Hukukî
pozitivizmin kanunîlik ile meşrûluğu özdeşleştiren yaklaşımının eleştirisi,
Türkiye’de hukuk da dâhil olmak üzere tüm sosyal ve siyâsî teori alanlarında
karşılaşılan bir terminoloji ve buna bağlı tercüme sorunlarını da içermektedir.
Bu nedenle önce bu terminoloji sorunu ve bu sorun üzerinden hukukî pozitivizmin
kanunîlik-meşruluk özdeşliği bağlamındaki eleştirisine yer verildikten sonra,
Türkiye’deki iç hukuk kültürünün kendine özgü olduğunu söyleyebileceğimiz
özelliklerinin eleştirisine geçmek mümkün olacaktır.
Kanunîlik ve
Meşrûluk: Terminoloji Sorunundan İçerik Sorununa
Batı dillerinde, örneğin İngilizce’de legality ve
legitimacy terimleri, Türkçe’ye kanunîlik ve meşrûluk diye tercüme
edilebileceği gibi, ikisi de “hukuka uygunluk” veya bu anlamda “hukukîlik” diye
de tercüme edilebilir. Türkçe’deki meşrûluk (veya meşrûiyet) sözcüğünün de
Arapça kökenine bakarak “hukuka uygunluk” anlamının bulunduğu ileri
sürüldüğünde, legality=legitimacy=kanunîlik=hukukîlik gibi özdeşliklerden
oluşan bir söz ve anlam dizisi kurulabilir. Bu dizinin doğrulanabilmesi içinse,
hukukun pozitif hukuk ile özdeşleştirilmesi zorunludur. Bu özdeşlik olmazsa,
kanunîlik (legality) ile meşruluk (legitimacy) da özdeş olamaz.
Şimdi, bir ân için bu özdeşliğin mecut ve doğru
olduğunu düşünelim. Bu durumda, kanunîlik ile meşrûluk özdeşliğinin tam
olabilmesi için üç kabûlün daha söz konusu olması gerektiğini görürüz: (1)
Hukuk, nesnel olarak gözlemlenebilir, betimlenebilir ve açıklanabilir, zaman ve
mekân bağımlı bir gerçekliktir. (2) Böyle bir gerçeklik olarak hukukun varlığı
ve geçerliliği, her türlü ahlâkî ve siyâsî argümandan bağımsız bir tarzda
karşımızdadır. (3) Bu özellikleriyle hukukun özü, kendisi bir başkasına itaat
etme konumunda olmayan bir “egemen” tarafından vâzedilmiş davranış
kurallarından (komutlardan) oluşur ve hukuk bu anlamda da (vâzedilmişlik
anlamında) “pozitif”tir.[6]
Hukukî pozitivizmin bu kabûllerinden çıkan sonuçlar
ise şöyle özetlenebilir: (1) Hukuk, genel olarak pozitivizmin yücelttiği nesnel
ve değerlerden arınmış (value-free) bir bilimsel araştırma konusu yapılabilir.
(2) Bu bilimsellik hukuk pratiğini, mahkeme tatbikatını (jurisprudence)
belirlemeli, bu bağlamda kanun-hukuk özdeşliği üzerinden mevzuatın kavram ve
terimler betimleyici-açıklayıcı bir biçimde ortaya konulmalıdır (descriptive
jurisprudence[7]). (3) Hukuk,
kanunîlik-meşrûluk özdeşliği içinde hukuk-dışı, hukuk-olmayan, ahlâk ve siyâset
alanlarından ayrılmalı, hukukun varlığı ve geçerliliği hukuk-dışı bu alanlara
âit değer ve tercih yüklü iddialara dayandırılmamalıdır.
Klâsik pozitivist tezlerin en yalın ifâdesi olarak bu
kabûller, neticede, belirli bir toplumda, yâni belirli zaman-mekân boyutlarında
varolan bir dizi kurallar uyarınca işleyen her türlü düzeni, her türlü ahlâkî
ve siyâsî iddiadan arındırılmış bir biçimde, “hukukî” (kanunî) ve meşrû görmektedir.
Bu anlamda, bütün modern toplumların hukukun üstünlüğüne (rule of law)
dayandığı yolunda bir değerlendirme, “hukukun üstünlüğü [rule of law] sadece
‘kamu düzeninin varlığı’ demektir. Anlamı, hukukî emirlerin çeşitli araçlarını
ve kanallarını kullanarak işleyen örgütlenmiş devlet demektir. Bu anlamda tüm
modern toplumlar, sosyalist ve liberal olanlar kadar faşist olanlar da, hukukun
üstünlüğü altında yaşamaktadırlar.”[8]
Kanunîlik ile meşrûluk arasında, pozitivizmin genel
esprisine ve bu espriyle gâyet uyumlu olarak hukukî pozitivizmin temel
kabûllerine uygun bir biçimde kurulan bu özdeşliğin, bir “egemen” özne (devlet)
tarafından vâzedilmiş her türlü kurala “hukukîlik” ve dolayısıyla “meşrûluk”
atfetmesi, çok çarpıcı bir biçimde, vâzedilmiş (posited) dolayısıyla pozitif
kurallar aracılığıyla, hukukî olmayan bir düzen kurulabileceğini
gör(e)memektedir. Bu “pozitivist körlüğün” çarpıcı olmasının nedeni,
alıntılanan paragrafın yayınlanmasından beş yıl kadar önce, Gustav Radbruch’un
“Kanunî Hukuksuzluk ve Kanun-Üstü Hukuk” diye tercüme edebileceğimiz ve başlığı
bile yeterince “göz açıcı” olan makalesinin göz ardı edilmiş olmasıdır.[9]
Bu durumda, kanunîlik (legality) ile meşrûluk
(legitimacy) arasında bir özdeşlik kurulamayacağı, dolayısıyla kanuna uygunluk ile
hukuka uygunluğun, kanun ile hukuk özdeşliğinin yokoluşuna bağlı olarak,
aynılaşamayacağı tezini ciddiye almak gerekmektedir.[10]
Bu tez, kanunîliği pozitif hukuka uygunluk, meşruluğu ise pozitif hukukun
“hukukîliği”ni değerlendirme ölçülerine, bu anlamda da klâsik hukukî
pozitivizmin dışlamak istediği “ahlâkî” ve “politik” ölçüleri içerecek biçimde
anlamaktadır.
Kanunîlik ile meşrûluk ayrımının yapılması
gerektiğini ifâde eden bu tez, kendi içinde, hukukun varlığını ve geçerliliğini
(buna bağlı olarak da meşrûluğu), hukukun içeriğinin ve dolayısıyla amacının
adâlet ve insan hakları gibi hukukun dışındaki alanlara da âit olabilen özsel
değerler veya amaçlar açısından ele alınması gerektiğini ileri sürenler ile
hukukun kendi içsel ahlâkîliğini bir meşrûluk ölçütü olarak ortaya koymaya
yönelen görüşler arasında ikiye ayrılmaktadır.
Birincilerin en güçlü temsilcisi olan Radbruch,
“kanun kanundur” ilkesini benimseyen pozitivizmin, “indî ve kriminal nitelik
taşıyan” (Nazi dönemi) yasalarına karşı (Alman) hukuk mesleğini savunmasız
bıraktığını, burada da “hukukî kesinlik” ilkesinin her şeyin önüne geçtiğini
belirttikten sonra, hukukun “kesinlik” dışında, “amaçsallık” ve “adâlet” gibi
değerlere de sâhip olduğunu vurgulamaktadır. “Hukukî kesinlik ile adâlet arasında,
itiraz edilmesi mümkün ama usûlüne uygun bir biçimde yaqılmış bir kanun ile
henüz kanun biçimini almamış bir âdil hukuk arasında bir çatışma çıktığında,
aslında adâletin kendi içinde bir çatışma, görünüşteki ve hakikâtteki adâlet
arasında bir çatışma vardır.”[11]
Radbruch’un tezinde varolan, “pozitif kanun” ile
“âdil hukuk”, bunlara tekâbül eden “görünüşte adâlet” ile “hakikî adâlet”
ayrımları, aslında pozitif hukukun dışında ve onun “hukukîliğini” (yâni
meşrûluğunu) yargılamamız için gereken ölçüleri bize sağlayan bir “doğal
hukuk”un varlığını anlatmaktadır. Doğal hukukun dar kanuncu pozitivizme yönelik
önemli bir eleştirel işlevinin bulunduğu inkâr edilemezse de, içeriğinin
belirlenmesi ve uygulamaya yansıma biçimleri bakımlarından sorunlu olduğu
söylenebilir. Bugün, özellikle merkezinde insan hakları öğretisinin yer aldığı
bir adâlet kavramının somut olarak belirlenmesi bakımından, elli-altmış yıl
öncesine göre daha belirginleşmiş normlara sâhip olduğumuzu söyleyebilirsek de,
yine de doğal hukuk yaklaşımının, modern hukukta pozitivizmden kaynaklanan
temel sorunlara sâhici bir çözüm üretmek bakımından elverişli olup olmadığı çok
tartışmalıdır. Kaldı ki, çağdaş hukuk teorisinde pozitivizm, klâsik
pozitivizmin katı, ahlâkî değer ve talepleri “dışlayıcı” (exclusive) yaklaşımı
yerine, ahlâk ile hukuk arasında belirli bir ilişkinin olabilriliğini kabûl
eden (inclusive) bir yönde gelişmiştir.[12]
Bu nedenle, çağdaş hukuk teorisinde, pozitif hukukun kendi içinde, daha önce
ahlakî veya “doğal hukuk kökenli” diye dışlanan öğelerin içerildiği de
bilinmektedir. Örneğin, hukukun insan davranışlarını komut vererek yönlendiren
“birincil normlar” ile bu normların (a) vâzedilmesi, değiştirilmesi ile (b)
yargılama yoluyla uygulanması ve (c) norm olarak tanınmaları hakkındaki konuları
düzenleyen “ikincil normlar”dan oluştuğunu belirten Hart, “tanıma normunun
ahlâkî ilkeler veyâ özsel değerler ile uyumlu hukukî geçerlilik kriterlerini
içerebileceği”ni[13] kabûl
etmektedir.
Bu durumda, hukukî pozitivizmin klâsik, katı ve
dışlayıcı tarzına özgü kanunîlik-meşrûluk özdeşliği terk edilmiş, bundan
kaynaklanan ve belli “özsel değerleri” dışlamaktan kaynaklanan “meşrûluk”
sorunlarının ağırlığı da büyük oranda giderilmiştir. Buna karşılık, modern
hukuka özgü bir dizi problem ve bunlara dayanan “meşrûluk sorunları” varlığını
muhafaza etmektedir.
Pozitif
Hukukun Meşrûluğu Sorunu
Ulrich Preuss, “İletişimsel İktidar ve Hukuk Kavramı”
başlıklı yazısında, modern hukukun temel problem alanlarını şöyle
belirlemektedir: (1) Hukuk vâzetmek bir uzmanlık işi hâline gelmiş, hukuk, bir
denetim ve gözetim işlevinin aracı durumuna gelerek bir mühendislik niteliği
kazanmıştır. (2) Bu gelişmenin de belirleyici olduğu bir netîce, hukukun içinde
oluştuğu demokratik sistem ile meşrûluk değerleri arasında, siyâsetin güçsüzleşmesinden
kaynaklanan bir kopukluk ortaya çıkmıştır. (3) Hukukun geçerliliği ile ilgili
değilse de, etkililiği ile ilgili bir sorun görünür hâle gelmiş, hukuk
gerçekleştirmek istediği sonuçları elde etmekte başarısızlıklar yaşamaya
başlamıştır. (4) Son olarak, “açık denizlerde ve mahkeme önünde hepimiz Allah’a
emânetiz” türünden bir deyişi haklı çıkarırcasına ve modern hukuku belki de en
temelinden belirleyen hukukî kesinlik (ve dolayısıyla rasyonellik) özelliğini
yok eden bir “belirlenemezlik “ durumu ortaya çıkmıştır.[14]
Kanunîlik ile meşruluğu özdeşleştiren katı ve
dışlayıcı pozitivizme yönelik doğal hukukçu eleştirinin ve bu eleştirinin
başarısını gösterircesine kendisini yenileyerek, ahlâkî olanı
içselleştirebilmiş çağdaş pozitivizmin çözemeyeceği sorunları içeren bu
alanlardan ikisi, burada el aldığımız konu bakımından özellikle önemlidir.
Bunlardan ilki hukuk kurallarının oluşma/oluşturulma süreçleriyle, diğeri de
mahkemeler tarafından uygulanmaları ile ilgilidir.
Hukukun kavramsallaştırılmasında bir bakıma daha çok
usûlî (procedural) özellikleriyle öne çıktığı söylenebilecek olan bu iki
noktayı birlikte ele alarak, hukuk kavramını içkin bir ahlâkî değerle birlikte
yeniden oluşturmak isteyen Lon Fuller,
modern hukuk teorisini pozitivizm-doğal hukuk karşıtlığının belirlediği
ikilemlerden[15] kurtarmaya
yönelmiştir. Bir hukuk düzeninin sıfırdan oluşturulmasında hangi yanlışların
yapılmaması gerektiğini vurgulayarak, hukukun içsel ahlâkî değerini ortaya
koymaya yönelen Fuller’a göre, hukukun oluşumunda yapılmaması gereken yanlışlar
şöyle sıralanmaktadır:
“İlk ve en belirgin yanlış, her bir mes’elenin ad hoc
bir biçimde kararlaştırılması sonucunu doğrucak bir biçimde, hiçbir kural
koymayı becerememektir. Diğer yanlış yollar ise şöyledir: (2) Kuralları bunlardan
etkilenecek olan taraf için alenî hâle getirememek veya onun tarafından riayet
edilmesi beklenen kurallardan kişiyi haberdar edememek; (3) yasama yetkisini
geçmişe etkili kurlar koyarak kötüye kullanmak ki, bu da hem eylemi yönlendirme
imkânını bulamayacak ve hem de aslında geleceğe yönelik düzenleme yapması
gereken kuralların bütünlüğünü, bu kuralların kendilerini gelecekte geçmişe
dönük olarak değişitirilme tehlikesine maruz bıraktığı için, yok edecektir; (4)
kuralları anlaşılabilir kılamamak; (5) çelişkili kurallar koymak veya (6)
kurallardan etkilenecek olanların güçlerini aşan yükümlülükler getirmek; (7)
kuralları sık sık değiştirmek ve böylece tâbi konumdakilerin eylemlerini bu
kurallara göre yönlendirebilme yeteneğini ortadan kaldırmak; (8) kuralların
ilân edildikleri biçimleriyle uygulanışları arasında bir uyum sağlamayı
becerememek.”[16]
Fuller’ın
sözünü ettiği bu yanlışlara düşmeyen bir hukuk oluşturma pratiği, yalnızca
katı, dışlayıcı pozitivizmin her türlü ahlâkî ve siyâsî değer tercihini değerlendirme
dışında bırakan yaklaşımını reddetmekle kalmayıp, ahlâk ile hukuk arasında
belirli bir bütünleşmeyi kabûl etme noktasına gelmiş olan yumuşak veya içerici
pozitivizmin kabûl edebileceği bir tür sosyolojik temelli değer göreliliğini de
aşmaktadır. Bir diğer deyişle, Fuller’ın yaklaşımında, örneğin Hart’ın yukarıda
değindiğimiz “tanıma normunda bâzı ahlâkî değerler düzenlenmiş olabilir”
ifâdesinde yansıyan ve bu ahlâkî değerlerin hukukun içinde oluştuğu toplumsal
ortamın koşullarınca belirlenebileceğinin kabûlü diye özetlenebilecek
sosyolojik göreliliğin[17]
de reddedildiğini söyleyebiliriz. Bu bakımdan Fuller, hukukun varlığı için
yukarıda alıntıladığımız yanlışlara düşülmeyecek bir hukuk oluşturma pratiğini
öngördüğü gibi, herhâlde bu pratiği mümkün kılan ilkeleri de hukukun içinde
görmektedir.
Şimdi,
hukukun bu içsel ahlâkî değeri, bu değerin gerçekleşmesini sağlayacak ilkeler,
Fuller’ın analizine göre hem “hukuk kurallarının oluşması” bağlamında ve hem de
bu kuralların “uygulanması” düzeyinde geçerli olduğuna göre, hukukun doğru
anlaşılması ve uygulanması için bu iki düzeye denk düşen bazı noktalar üzerinde
durmak zorunlu olmaktadır.
Bu
düzeylerden ilki, hukuk kurallarının oluşturulması ile ilgilidir ve burada
Fuller’ın pozitivizm-doğal hukuk karşıtlığından kaynaklanan ikilemleri aşmaya
yönelen yaklaşımının gerçeklik kazabilmesini mümkün kılan pratik ilkelerin
örneğin Habermas’ın iletişimsel eylem kuramına dayanan “ideal konuşma durumu”
içinde yer aldığını söyleyebiliriz. Aslında, bir toplum üyelerinin ortak
sorunlarına ilişkin çözümler olarak ortaya çıkan ve bu nedenle de ortak
bağlayıcılığı bulunan hukuk kurallarının, bu kurallardan ve onların
uygulanmalarının etkilerinden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenecek
olanların özgür ve eşit olarak üretilmiş rızalarına dayanmaları gerektiği
biçiminde özetleyebileceğim Habermasçı usûlî meşruluk yaklaşımı, Fuller’ın
yanlışları işâret ederek doğrusunu gösterdiği hukuk pratiği bakımından da
gerçek bir teminat olmaktadır. Zira, Fuller’ın sözünü ettiği ve “doğru hukuku
oluşturma pratiğinin nitelikleri” olarak özetleyebileceğimiz anlayışı, her
bireyin eşitlikçi, özgürlükçü, şeffaf, tabusuz bir kamusal tartışma ortamında,
kendi serbest kanaat ve irâde oluşturma süreçleriyle birlikte yer alabildikleri
bir konuşma-anlaşma durumu ile gerçeklik kazanabilir gibi görünmektedir.[18]
Hukukun
içsel ahlâkî değerinin hukuk kurallarının demokratik ilkelere uygun bir biçimde
oluşturulmasıyla bütünleştiğine dair bu değerlendirmenin hemen ardından, ikinci
düzeye, kuralların uygulanması düzeyine geçebiliriz. Bu düzeyle ilgili olarak,
Fuller, doğru hukuk oluşturma yolunun, hukuk kurallarının ilân ediliş
biçimleriyle uygulama arasında bir uyum sağlanmasından geçtiğini
belirtmektedir. Bu tesbit, elbette sorunsuz değildir. Bunu söylerken, sadece
kuralların ifâde ediliş tarzlarının her somut davada uygulanırken orta
çıkabilecek olan yorum sorunlarından söz etmiyoruz. Özellikle hukukta boşluk
kabûl etmeyen pozitivist yaklaşım açısından, “hâkimin hukuk yaratması” boyutuna
kadar uzanan bir “takdir alanı”nın mevcudiyeti ile ilgili tartışmalar burada
önem kazanmaktadır. Bir yandan, “yargıcın yaratıcı görevini, yani hukuk
boşluklarını kendi yarattığı hukukla doldurmasını kabul” etmeyen ama “öte
taraftan da, yargıcın hukuk boyluğuna dayanarak adaleti yerine getirmekten
kaçınamayacağı ilkesini getirmiş” olan hukukî pozitivizm, “müsbet hukuk
düzeninin tamlığı faraziyesini kabûl etmiş”tir.[19]
Bu “faraziye”, dışlayıcı pozitivizm açısından pozitif hukukta boşluk olmadığı
anlamına gelirken, daha yakın dönemlerde gelişmiş bulunan “içerici pozitivizm”
açısından pozitif hukukun kendi içinde varolabilecek boşlukların yine pozitif
hukuk içinde yer alan bir takım ilke ve kurallara göre doldurulacağı biçiminde
anlaşılmaktadır.
Buna
karşılık Keyman’ın da haklı olarak belirttiği gibi, pozitif hukuk düzeninde
varolabilecek boşlukların doldurulmasında müracaat edilen örneğin “hukukun
genel ilkelerinin müsbet hukuka dahil kurallar olmaktan ziyade, çeşitli
alanlardan gelen ve genellikle yargı kararlarınca yaratılan kurallar olduğu
bilinmektedir.”[20] Bu da
göstermektedir ki, hukukî pozitivizmin “tamlık” iddiasının aksine, pozitif
hukuk tarafından düzenlenmemiş uyuşmazlıklarla da karşılaşılabilmektedir.
Nitekim, Türk Medeni Kanunu md.1, bu durumu açıkça düzenlemekte ve hakkında
hüküm bulunmayan davalarda hâkimin kanun koyucu gibi hareket ederek karar
vereceğini belirtmektedir. Bu durum, bir yönüyle hâkimin hukuk yaratmasına
imkân veren bir düzenlemeyi pozitif hukukun bir paçası hâline getirmek
sûretiyle, hukukî pozitivizmin “tamlık” varsayımını destekliyormuş gibi görünse
de, hâkimin hukuk yaratma boyutuna kadar varan geniş bir takdir yetkisi alanı
içinde hareket ettiğini göstererek, pozitif hukukur meşrûluğu ile ilgili
sorunsalın önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. Modern hukukun sorun odakları
ile ilgili olarak, yukarıda değindiğimiz Preuss’un dört başlığından biri hukuk
yapma ile demokratik siyâset arasındaki bağlantının kesilmesi (demokratik
meşrûluk sorunu veya kısaca demokrasi sorunu) ise, diğeri de mahkemelerin nasıl
karar vereceklerinin belirsiz olması olarak ifâde edilen “belirsizlik
sorunu”dur. Hâkimin kanun koyucu gibi davranmarak karar vermesi, hukukî
pozitivizmin normun varlığını ve geçerliliğini bağlamış olduğu hiyerarşik
sistemin dışına çıkması nedeniyle de ayrıca problemlidir ve TMK’ndaki düzenleme
bu hiyerarşinin dışına çıkıldığı gerçeğini değiştirmemektedir. Böylece, içinde
hâkimin kanun koyucu gibi davranarak karar verme imkânının da yer aldığı geniş
bir takdir yetkisi alanı pozitif hukukun meşrûluluğunu ciddî ölçüde krize
sokmuş olmaktadır.
Bu kriz, tekrar vurgulayalım, demokrasi ile ilgili
sorunlar bir yana, özellikle hukukî pozitivizmde hâkimin kararının hiçbir
hukukî standardla bağlı olmaması biçiminde anlaşılan “güçlü takdir yetkisi”
durumunda belirginleşmektedir.[21]
Hâkimin karar verirken bir hukukî standardı belirli bir olaya uygulaması da bir
takdir yetkisidir ama “güçlü takdir yetkisi”, hiçbir hukukî standardın söz
konusu olmadığı bir karar verme durumudur ve bunu daha da pekiştiren durum,
hâkimin kararının başka bir otorite tarafından iptâlinin söz konusu olamadığı,
kesin hüküm örneğidir. Dolayısıyla, tartışmanın seyrinin geldiği nokta, mahkeme
kararlarında bir yandan “demokratik olarak üretilmiş normların etkililiğini
sağlama, diğer yandan da hâkimin takdir yetkisini mutlaka bir hukukî standarda
tâbî kılma ve bu ikisini birbirlerini bütünleyecek, en azından birbirlerinden
ayrılmayacak biçimde gerçekleştirebilme yollarının bulunmasıdır.
Pozitivizm ve
Devletçilik Arasında Türkiye’nin İç Hukuk Kültürü
Esasen
hukukî pozitivizmin, hukukun üstünlüğüne dayanan çoğulcu demokratik sistemler
içinde karşı karşıya kaldığı, bir yanıyla hukukî pozitivizmi de dönüştüren ama,
diğer yanıyla aslında farklı bir hukuk-demokrasi ilişkisi paradigmasını
oluşturma noktasına da gelmiş bulunan bu sorun ve tartışma alanları karşısında
Türkiye’nin iç hukuk kültürü hangi noktada bulunmaktadır? Bu sorunun kapsamlı
bir cevabı elbette burada verilemez ama, bâzı tesbitler yapılabilir. Burada,
Dworkin’in “güçlü takdir yetkisi” bağlamında ve bir mahkeme kararının kesin
hüküm niteliğinde olması anlamına gelecek biçimde sözünü ettiği, “hâkimin
kararının başka bir otorite tarafından iptâl edilememesi” durumuna yaklaşan
bâzı kritik davalarda verilen, idârî yargı, adlî yargı ve anayasa yargısı
alanlarından bazı yüksek mahkeme kararları, bu tesbitler için örnek olarak
seçilmişlerdir.
Önce
idârî yargı örneği ile başlayabiliriz. Kıt’a Avrupası hukuk sistemine dâhil
olan Türkiye’nin kamu hukuku sisteminde hâkim olan ilkelerden biri, bilindiği
gibi, “kanunîlik ilkesi”dir. Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya
organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmü ile 8.
maddedeki “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”
hükmü, yine Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan “İdare, kuruluş ve
görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” hükmü birlikte
değerlendirildiğinde, devlet idâresinde kanunîlik ilkesinin temelleri de açıkça
ortaya çıkmış olur. Bu ilke, aslında (a) tüm devlet yetkilerinin Anayasa ve
kanunlardan kaynaklanması gerektiği ve (b) devlet yetkileri kullanılırken
Anayasa ve kanunların sınırları dışına çıkılamayacağı anlamındadır. Kanunîlik
ilkesinin Türk pozitif hukuku içinde yerleşik olan bu anlamı, idâre hukuk
bağlamında, örneğin idârenin yasama organınınkine benzer bir nitelik arz eden,
genel soyut, objektif kurallar koyma anlamında düzenleme yetkisine ancak
“kanuna dayanarak” sâhip olabileceği anlamını da içermektedir. Nitekim,
Anayasa’nın 124. maddesi de “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri,
kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını
sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler”
ifâdesiyle bunu açıkça belirtmektedir. Bütün bu düzenlemelere göre Türk
hukukunda yürütme ile idarenin “düzenleyici işlem yapma yetkisi”, mutlaka bir
kanuna dayanmak zorunda olan “türev” (ikincil, secundum legem) bir yetki olduğu
hâlde Danıştay, 1970’lerde verdiği birçok kararında bunu kabûl etmemektedir.
Pek çok çalışmada konu edinilmiş olan bu kararlara göre[22],
“İdarenin toplum ve hizmet yararına bir alanı düzenlemesi için yasanın idareye
bu konuda yetki vermesine gerek yoktur,”[23]
hattâ, “idarenin genel ve aslî düzenleme yetkisi vardır”[24]
ve düzenleme yapmak için “mutlak surette bu hususta yetki tanıyan bir metnin
varlığı zorunlu değildir”[25]
ve de “hiçbir yasal metin olmasa dahi idarenin genel düzenleme yetkisi içinde
düzenlemelerde bulunması zorunluluğu vardır”[26].
Türk pozitif hukukunun Anayasa’da yer alan açık normlarına ve modern devletin
hukukun üstünlüğüne dayanması gerektiğinin somut ifâdelerinden olan idarenin
pozitif hukuka (kanunlara) göre çalışması gerektiği yolundaki “kanunîlik”
ilkesine uygun düşmeyen bu kararlar, “idare hukuku” bağlamında, Türkiye’deki iç
hukuk kültürünün önemli bir boyutuyla “pozitivist” olmaktan çok “devletçi”
olduğunu ortaya koymaktadır.
Türkiye’deki
iç hukuk kültürünün bu “devletçi” niteliğinin belirgin bir biçimde ortaya
çıktığı bir diğer alan ise adlî yargıdır. Burada, “güçlü takdir yetkisi”ne
sahip olduğunu, yani verdiği kararların bir başka otorite tarafından iptal
edilmesinin söz konusu olmadığını söyleyeceğimiz Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun 25 Mayıs 2005 târihinde Eğitim-Sen’in kapatılması ile ilgili davada
vermiş olduğu karar özel olarak dikkât çekmektedir. Bu dava, Eğitim-Sen
tüzüğünün 2/b maddesinde yer alan “bireylerin anadillerinde eğitim görmesi”
ifâdesinin Anayasa’nın 3, 42/6 ve kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun 20.
maddesine aykırı olduğuna dayanılarak yapılan, söz konusu maddeyi tüzüğünden
çıkarma yönündeki ihtara uymayan sendikanın kapatılması talebiyle açılmış olup,
ilk derece mahkemesinin Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’ni de göz önüne alarak
davayı reddetmesi üzerine verilen bozma kararına karşı yine ilk derece
mahkemesinin direnme kararı vermesi üzerine de konu Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’na (HGK) gelmiş, HGK da Eğitim-Sen’in kapatılmasına karar vermiştir.[27]
Olağanüstü kanun yolları müstesnâ, başka herhangi bir otorite tarafından iptali
veya değiştirilmesi söz konusu olmayan bu karar, birçok bakımlardan dikkat
çekicidir. Bunlar arasında, burada ele aldığımız konu bakımından en önemli
olanı ise, bu kararın Türk pozitif hukuku ile ilgili yönleridir. Şöyle ki:
(1) Davanın konusu, Eğitim-Sen’in “bireylerin
anadillerinde eğitim görmesini ve kültürlerini geliştirmesini savunur” hükmünü
içeren tüzük maddesinin Türk pozitif hukukundaki normlara aykırı olduğu ve
dolayısıyla da Tüzük’ten çıkarılması gerektiği talebinin yerine getirilmemesi
nedeniyle Eğitim-Sen’in kapatılmasının istenmesidir. Bu durumda, ilgili tüzük
maddesinin Türk pozitif hukukuna aykırılığı iddiasının dayanaklarını bilmemiz
gerekmektedir.
(2) Bireylerin anadillerinde eğitim görmelerini
istemenin Türk pozitif hukukuna aykırılığı iddiasının birinci dayanağı,
Anayasa’nın 3. maddesinde yer alan “Türkiye Devleti ülkesi ve milletiyle
bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir” ifâdesiyle 42/6. maddesinde yer alan
“Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına
ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez” düzenlemesidir. HGK kararına
göre, bu ikisi birlikte okunduğunda, sendika tüzüğünün dava konusu yapılan
maddesi, “ulusal bütünlüğünü, ülkesi ve milletiyle bölünmezliğe ve diline bağlayan
Cumhuriyetin üniter yapısı ile bağdaşma[maktadır].”
(3) HGK’na göre, Cumhuriyet’in temel yapısı ve değişmez, değiştirilemez
ilkeleriyle bağdaşmayan böyle bir tüzük maddesi, ilgili sendikanın “sendika
özgürlüğü” ile de bağdaşmayan bir faaliyeti yürütmesini öngörmektedir. Bunun
hukuken geçerli kabûl edilmesi mümkün değildir. “Çünkü bir sendika, Anayasanın
kamu görevlileri sendikası için öngörüp çizdiği sınırlar çerçevesinde
faaliyette bulunmak zorundadır ve faaliyette bulunurken de, Anayasanın
öngördüğü ve buna dayalı olarak
çıkartılan Kanunun da belirlediği ilkelere kesinlikle uyması gerekir. Davalı
sendikanın bireylerin anadilde öğrenim görmesini amaçlaması, bu bakımdan da
Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’na (KGSK) ve Anayasaya aykırıdır.”
(4) HGK’nun Anayasa ve kanunların ilgili hükümlerine
ilişkin bu yorumuna göre Türk pozitif hukukuna aykırı görünen sendika tüzüğünün
ilgili maddesinin çıkarılmaması sendikanın kapatılmasını gerektirmektedir. Bu
gereklilik, Anayasa’nın 90. maddesine göre Türk pozitif hukukunun bir parçası
olan uluslararası sözleşmeler, en başta da Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’ne
aykırı değildir. Çünkü, sendika özgürlüğünün de içinde yer aldığı genel bir
kategori olarak ifâde ve örgütlenme özgürlüklerinin, kanunla getirilen ve “demokratik
toplumlarda zorunlu olan” meşrû sınırları bulunmaktadır.
(5) Türk pozitif hukukunda ifâde ve örgütlenme
özgürlüklerinin önemli bir kertesi olarak yer alan sendika özgürlüğü ile ilgili
olarak HGK’nun bu değerlendirmesi, yine HGK’nun bâzı sosyolojik tesbitleriyle
de desteklenmektedir. Yalnız, farklı anadillerin mevcudiyeti konusu ile ilgili
olan bu tesbitlerin tutarlılığı, en hafif terimle biraz kuşkulu gibi
görünmektedir. Örneğin, HGK “Ana dil en yalın tanımıyla, bireylerin yakın
çevreleriyle ilk etkileşimini sağladığı dili ifade eder” dedikten sonra, Kişi
ana dilini çevresinde öğrenir ve Türkçe’nin kullanımının zorunlu olduğu alanlar
dışında bu dili istediği gibi kullanır” yargısına varmaktadır. Fakat, bunun
hemen sonrasında, anadil yerine “farklı dil ve lehçeler”den ve bunların
“öğrenilmesi” ile ilgili hukukî imkânlardan söz edip, “anadilde eğitim farklı
bir şeydir” diyerek bunun mümkün olamayacağı yargısına ulaşmaktadır.
(6) HGK’nun bu bakımdan kendi içinde pek tutarlı
görünmeyen bu tesbitlerinin desteklediği kararı, aslında, Türk pozitif hukuku
içindeki bir çatışmaya öncelikle işâret etmeyi zorunlu kılmaktadır. Bu çatışma,
burada ele aldığımız karar bakımından, öncelikle Anayasa’nın kendi hükümleri
arasındadır. Anayasa’nın yukarıda alıntılanan 3. ve 42/6. maddelerinde, bu iki
maddenin birlikte okunmasıyla pekiştirilen “anadilde eğitim yasağı” ile
Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma
hükümleri esas alınır” hükmü, HGK’nun yorumunun aksine sonuçlar çıkartmaya daha
müsaittir. Çünkü, Anayasa’nın 3. maddesi Türkiye Cumhuriyeti’nin temel
niteliklerinden üniter devlet yapısını ve resmî dilini düzenlemekte, 42/6 ise
bu düzenlemeyi pekiştireceği düşünülen bir “Türkçe’den başka dillerin anadil
olarak okutulamayacağı ve öğretilemeyeceği” hükmünü koymakta, KGSK ise buna
aykırı faaliyetleri yasaklamaktadır. Çatışma, KGSK’ndaki yasak ve dolayısıyla
bu yasağın dayanağı olan Anayasa hükümleri ile, Anayasa’nın 90. maddesi
dolayısıyla AİHS arasındadır. AİHS, Anayasanın 90. maddesinde zikredilen
“usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlükler ilişkin” bir uluslararası
sözleşmedir ve bu sözleşmenin ifâde ve örgütlenme özgürlüklerini düzenleyen 10.
ve 11. madde hükümleri ile KGSK ve dolayısıyla Anayasa aynı konuda farklı
hükümler içermektedirler. KGSK yasakları ile AİHS’nin ifâde ve örgütlenme
özgürlüklerine ilişkin hükümleri, bu hükümlerin Avrupa İnsan hakları Mahkemesi
tarafından yorumlanış biçimi uyuşmamaktadır zira, AİHS ve buna ilişkin
içtihatlarda, ifâde ve örgütlenme özgürlükleri, bir devletin anayasal düzenini
değiştirmeyi de amaçlayabilir, önemli olan bu değiştirme amacının “şiddet”,
“ırkçılık” ve AİHS ile getirilen özgürlükler düzenini tahrip edici nitelikte
olmamasıdır. Şimdi sorulabilir: Eğitim-Sen’in HGK kararına konu olan tüzük
maddesinde yer alan “bireylerin anadillerinde eğitim görmesini ve kültürlerini
geliştirmesini savunur” hükmü AİHS’ne aykırı mıdır? Cevap herhâlde olumsuzdur.
Bu durumda, Eğitim-Sen tüzüğü, AİHS’ne uygun, fakat Anayasa’nın 3 ve 42/6.
maddelerine aykırı ise, Anayasa’nın 90. maddesine göre AİHS’ni esas almak
gerekmez miydi? Gerekirdi herhâlde ama, HGK AİHS’nin özgürlük anlayışını esas
almak yerine, Türk pozitif hukukunun devlet düzenini özgürlüklere karşı
korumaya daha fazla değer veren “devletçi” yanını öne çıkararak ve bunu da
AİHS’nde yer alan özgürlükleri sınırlandırma sebeblerine dayandırarak,
sendikanın kapatılması yönünde karar vermiştir. Bu değerlendirme, “devlet
düzeninin muhafazası” ile “ifâde ve örgütlenme özgürlüğü” ilkesinin çatıştığı
bir davada, yüksek yargı organının tercihini (“güçlü takdir yetkisi”ni) Türk
pozitif hukukunun devletçi yorumundan yana koyduğuna iyi bir örnektir ve
Türkiye’nin “iç hukuk kültürü” hakkında, idare hukuku bağlamında yaptığımız
tesbitin adlî yargı alanında da geçerli olduğunu göstermektedir.
Konuyla
ilgili son örnek anayasa hukuku alanından. Söz konusu örnek, Anayasa
Mahkemesi’nin yüksek öğretimde böşörtüsünü serbest bırakmaya 1989 ve 1990
târihli kanunî düzenlemeleri Anayasa aykırı bulup iptâl ederken verdiği
kararların yarattığı hukukî netîce üzerinde durmamızı gerektirmektedir. Şöyle:
(1)
Resmî Gazete’nin 27 Aralık 1988 günlü, 20032. sayısında yayımlanan 10.12.1988
günlü, 3511 sayılı kanunla, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen Ek
Madde 16’da, “Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik,
poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur.
Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması
serbesttir” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm, “dinî inanç sebebiyle” ifâdesine
yer vermesi yüzünden ve lâiklik ilkesinin dinî sebeblerle hukukî düzenleme
yapılmasına izin vermediği gerekçesinin ağırlık taşıdığı bir değerlendirme ile
Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptâl edilmiştir.[28]
(2)
Bu karardan hemen sonra, 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı kanunla, yine 2547
sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda yapılan bir değişiklikle eklenen Ek Madde
17’de, “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim
Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir” hükmü getirilmiştir. Anayasa
Mahkemesi”nin, bu maddenin de lâiklik ilkesine aykırılığı iddiasıyla açılan
davada verdiği karar[29], birçok
bakımdan ilgi çekicidir. (a) Bu kararıyla Anayasa Mahkemesi, kanunların anayasa
uygunluğunu denetlemek olarak belirlenen (Anayasa md. 148) görevini yerine
getirirken, anılan maddenin “Anayasaya aykırı olmadığına” hükmetmiş ve böylece
anılan madde yürürlükte kalmıştır. Buna karşılık, aynı kararında Anayasa
Mahkemesi, maddede geçen “serbestliğin”, “yürürlükteki kanunlara aykırı
olmamak” şartına bağlandığını, yürürlükteki kanunlar arasında Anayasa’nın da yer
aldığının, Anayasa’nın da bu konu ilge ilgili olarak yukarıda yer verilen
kararda olduğu gibi Anayasa Mahkemesi tarafından yorumlandığını ve dolayısıyla
buradaki serbestlik düzenlemesinin “dinî sebeblerle örtünme”yi kapsamadığını
söylemiştir. Kimi hukukçular tarafından “yorumlu red” diye nitelendirilen bu
karar, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun hükmü ile Anayasa düzeni arasında
varolduğu iddia edilen uyumsuzluğu gidermek üzere verebileceği “iptâl” veya
“iptal isteminin reddi” biçimindeki iki karardan farklı olarak, düzenleyici
nitelikte bir kural koyması sonucunu doğurmuştur. Böylece, Anayasa’nın 153.
maddesinde açıkça yer verilen “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle,
yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” kuralına da ters
düşen Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, pozitif hukukun Fuller’a atfen söylemek
istersek, muhatablarına (yurttaşlara) duyurulmuş olan kuralların yazıldığı gibi
değil, mahkemeler tarafından uygulandığı gibi anlaşılması gerektiği sonucunu
ortaya çıkarmaktadır ki, mahkemelerin neyi nasıl anlayacağı, hem belirsiz
olduğundan ve hem de ancak sonradan (dava açıldıktan sonra) bilinebileceğinden,
hukukî kesinlik ve dolayısıyla yurttaşların davranışlarını hukuka göre tanzim
etmeleri imkânından yoksun bir “hukukî olmayan” durum yaratmaktadır. (b) Yine,
pozitif hukuk ile devletin temel kurulu düzeninin nitelikleri arasında,
mahkemelerin yorumuyla görülen çelişki içinde, devleti korumayı tercih eden bir
zihniyeti ortaya koyan bu yaklaşım, yukarıda değinilen HGK’nda olduğu gibi,
bâzı sosyolojik tesbitlere de yer vermektedir. Danıştay’ın bâzı kararlarında
başörtüsü hakkında yaptığı değerlendirmeleri onaylayarak zikreden bu tesbitlere
göre Türkiye’de başörtüsünün iki türü bulunmaktadır: Masum bir gelenek olarak
başörtüsü ile “kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir
dünya görüşünün simgesi” olarak başörtüsü[30].
Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırı bulmadığı ve dolayısıyla iptâl etmediği Ek
Madde 17 hükmündeki serbestliğin, zikredilen “sosyolojik” tesbite yıkıcı bir
ideolojinin simgesini kapsayamayacağını özellikle vurgulamaktadır. Bu vurgunun
da, özgürlükçü bir yoruma değil, devletçi bir yoruma dayandığı, yalnız ilginç
bir biçimde, bu kez Türkiye Cumhuriyeti’nin temel anayasal düzeninde nihâî
hedefin toplumu, bütünüyle “çağdaşlaştırmak” olduğuna atfen böyle bir neticeye varıldığı görülmektedir.
Bu özel örnekte Türkiye’nin iç hukuk kültürünün baskın devletçiliği, hukukî
pozitivizme değilse de, genel bir ideoloji olarak pozitivizmle uyumlu
görünmektedir.[31]
Örnekler çoğaltılabilir. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun Hrant Dink’in ünlü TCK m. 301 kapsamında “Türklüğe hakaretten”
mahkûm ettiği ve AİHS’nin ifâde özgürlüğü ile çelişip çelişmediğini Hrant
Dink’in katledilmiş olması nedeniyle öğrenme imkânından mahrum kaldığımız
kararı[32],
Anayasa Mahkemesi’nin 1 Mayıs 2007 tarihli, Cumhurbaşkanı seçiminin birinci tur
oylamasının iptâli hakkında verdiği kararında, başörtüsü kararındakine benzer
ve hattâ bundan daha da ileri giden ve hem Anayasa’da lâfzî olarak da, gâî
olarak da varolmadığı açıkça ortada olan bir düzenlemeyi sanki orada mevcutmuş
gibi gösteren bir tarzda, kendisini adetâ “Anayasa koyucu” yapan[33]
kararı gibi.
* * *
Levent Köker
* Gazi
Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Uluslararası İlişkiler
Bölümü.
[1] David Nelken, “Using the Concept
of Legal Culture,” http://www.law.berkeley.edu/institutes/csls/nelken%20paper.pdf
(12.04.2008).
[2] Lawrence M. Friedman veRogelio Perez Podromo, eds., Legal Culture in the Age of Globalization:
Latin America and Latin Europe (Stanford, CA: Stanford University Pres,
2003), s. 2.
[3] Ibid.
(Vurgular eklenmiştir-LK.)
[4] Mithat
Sancar ve Eylem Ümit, Yargıda Algı ve
Zihniyet Kalıpları (İstanbul: TESEV, 2007), s. 4. http://www.tesev.org.tr/etkinlik/algilar_zihniyetler_raporkasim_2007.pdf
(05.04.2008).
[5]
Bkz. Selâhattin Keyman, Hukuka Giriş
(Ankara: Yetkin yay., 2000), s. 202 vd.
[6] Levent
Köker, “Hukukî Pozitivizm ve Eleştirileri,” Aydınlanma
ve Hukuk (İstanbul: Osmanlı Bankası, 2008), 22-29..
[7] “The
Methodological Problem in Legal Theory: Normative and Descriptive Jurisprudence
Revisited,” Ratio Juris, vol. 19,
no.1 (Mart, 2006), s. 26-54.
[8] W. Friedman,
Law and Social Change (1951), s.
281’den aktaran Lon Fuller, The Morality
of Law (New Haven, Conn.: Yale University Pres, 1969), s. 107 (vurgular
eklenmiştir-LK).
[9] Gustav
Radbruch, “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946),” Oxford Journal of Legal Studies, vol.
26, no.1 (2006), s. 1-11. (Bu makalenin İngilizce tercümesine dikkatimi çeken
Ece Göztepe’ye teşekkür ederim.)
[10] Bu bağlamda
hemen belirtelim ki, bir tercüme sorunu olarak legitimacy karşılığı meşrûluk yerine “öztürkçe” “yasallık”
sözcüğünün önerilmesi, önerilmenin ötesinde kullanılması ve hattâ kısmen de
olsa yerleşmesi, Türkçe’de ve dolayısıyla Türk hukuk kültüründe kanunîlik
(yasallık)-meşrûluk ayrımının –meşrûluk sözcüğü dışlandığı için-
yapılamayacağına işâret eder ve bu da hukuk üzerine ve hukuk içinde Türkçe
düşünme/eyleme imkânını dar bir pozitivizme hapsetme tehlikesini doğurur. Bu
nedenle, örneğin Münci Kapani’nin Politika
Bilimine Giriş (Ankara: Bilgi yay., 1975) başlıklı önemli kitabının meşruluk ve yasallık ayrımını inceleyen
bölümü bugün belki biraz daha özel bir anlam ve önem taşımaktadır.
[11] Radbruch,
“Statutory Lawlessness,” s. 6-7 (vurgular eklenmiştir-LK).
[12] Köker,
“Hukukî Pozitivizm,” s. 26-27.
[13] H. L. A.
Hart, The Concept of Law (Oxford:
Clarendon Pres, 1994), s. 250.
[14] Ulrich
Preuss, “Communicative Power and the Concept of Law,” Michel Rosenfeld ve
Andrew Arato (eds.), Habermas on Law and
Morality (Berkeley, CA: University of California Pres, 1998), s. 323-335.
[15] Bu
ikilemler sadece pozitif hukuku, onun dışında varolduğu kabûl edilen aşkın (transcendental) değerlerin belirlediği
bir yargılamaya tâbi tutabilip tutamayacağımızdan ibâret olmayıp, ayrıca
belirli zaman-mekân boyutlarında varolan bir gerçeklik olarak
betimleyici-açıklayıcı amaçlarla yaklaşmayı bir “normatif tez”e bağlayan
pozitivizm ile hukuka normatif ölçülerle yaklaşmak gerektiğini kabûl eden
yaklaşımın “betimleme-açıklama” boyutunu da içermek durumunda kalmasıyla ortaya
çıkan daha karmaşık ikilemleri de içermektedir. (Rodriguez Blanco, “The
Methodological Problem”, passim.
[16] Fuller, The Morality, s.39.
[17] Hart’ın
hukuk kavramında sosyolojik olan ile hukuk arasındaki geçişlilikler konusunda
bkz. Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji
(Ankara: Doruk yay., 1981), s. 45-51.
[18]
Fuller-Habermas bağlamı için bkz. Köker, “Hukukî Pozitivizm,” s. 28-29.
[19] Keyman, Hukuka Giriş, s. 208.
[20] Ibid., s.
209. (Vurgular eklenmiştir-LK.)
[21] Kavram için
bkz. Ronald Dworkin, Taking Rights
Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977).
[22] Lütfi
Duran, İdare Hukuku Ders Notları
(İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982), s. 392. Ayrıca bkz. İştar B. Tahranlı, MüslümanToplum, “laik” Devlet, Türkiye’de
Diyanet İşleri Başkanlığı (İstanbul: Afa yay., 1993), s. 63-64, dipnot 217.
[23] Dava
Daireleri Kurulu, E. 1968/709, K. 1972/364.
[24] Dava
Daireleri Kurulu, E. 1970/453, K. 1972/385.
[25] Dava
Daireleri Kurulu, E. 1968/709, K, 1972/364
[26] Dava
Daireleri Kurulu, E. 1972/358, K, 1974/437.
[30] Ibid.
[31] Burada ilginç olan bir diğer husus, Anayasa
Mahkemesi’nin bu kararındaki yorumunun, AİHM tarafından da, Leyla Şahin
kararında kabûl görmüş olmasıdır. Burada AİHM, davacının özgürlüklerle ilgili
kısıtlamaların “ancak kanunla yapılabileceği” kuralına aykırılık iddiasını
kabûl etmezken, “kanun” (veyâ hukuk, yahût pozitif hukuk anlamında “law”)
kavramının sâdece kanunun “lâfzını” (wording)
değil aynı zamanda ilgili mahkeme içtihatlarını (case-law) da içerdiğini, bu
davada da Anaya Mahkemesi kararına bu kapsamda itibâr etmek gerektiğini ifâde
etmiştir. Leyla Şahin v. TURKEY (Application no. 44774/98), 10 November 2005. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=789023&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649
(13.04.2005).
[32] Eser Köker
ve İnan Özdemir, “Yargının Siyasal Söylemi: Metaforu Tanımamak, İroniyi
Anlamamak,” Aydınlanma ve Hukuk
(İstanbul: Osmanlı Bankası, 2008), s. 155-169.
[33] Ergun
Özbudun, “Anayasa Mahkemesi ve
Demokrasi,” Zaman, 3 Mayıs 2007.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder