HUKUKİ POZİVİTİZM VE ELEŞTİRİLERİ

I

Hukukî pozitivizm[1], hukuk teorisinde ve pratiğinde esas itibariyle hâlâ etkisini ve önemini koruyan bir akım. Bununla birlikte, hem pozitivizm, hem de hukukî pozitivizm terimlerinin ne anlama geldikleri hususunda bir netlik bulunduğunu söylemek kolay değildir. Bir kere, genel olarak pozitivizmin sosyal bilimlerde, sosyal ve politik teoride bir hayli eleştirilmiş olduğunu, bu nedenle de kendi içinde önemli değişiklikler geçirdiğini, hatta bugün sosyolojide, siyaset biliminde ve sosyal bilimlerin hukuk dışındaki diğer alanlarında pozitivist yaklaşımı, 1920’lerden itibaren Viyana Çevresinin yeniden formüle ettiği haliyle dahi savunmanın pek de kolay olmadığı bir noktada bulunduğumuzu söyleyebiliriz. Dahası, pozitivizmin geçirdiği bu değişim nedeniyle de, Anthony Giddens’ın “Pozitivizm ve Eleştirileri” başlıklı önemli makalesine[2], aslında kimin pozitivist olduğunu tanımlamanın pek de kolay olmadığını belirterek başladığını hatırlatıp, kimin, nasıl, hangi anlamda pozitivist olduğunu bilmenin zor olduğu bir noktada bulunduğumuzu da söyleyebiliriz. Genel olarak sosyal ve politik teori için geçerli olan bu güçlüğe karşılık acaba, konu hukuk olunca, biraz daha rahat olduğumuzu düşünebilir miyiz? Örneğin, kimlerin hukukî pozitivizmi temsil ettiğini veya hukukî pozitivizmin nasıl bir akım olduğunu görece net bir biçimde ortaya koyabilir miyiz? Hukukî pozitivizmin “olan-olması gereken hukuk ayrımı”, “hukuk ile ahlâkın birbirinden ayrılması”, bu bağlamda temellendirilmek istenen bir “saf hukuk teorisi” gibi özellikleri dikkate alındığı takdirde, soruya evet diye cevap vermek mümkün gibi görünüyor. Ama biraz içine girdiğimiz zaman, biraz hukukî pozitivizmle ilgili literatüre, kendisini bu etiket altında tanımlayanların veya böyle tanımlanmalarına en azından itiraz etmeyecek olanların neler söylediklerine baktığımızda ise, bu işin de o kadar kolay olmadığı ortaya çıkıyor.

Hukukî pozitivizm, öncelikle, olan (pozitif) ve olması gereken (doğal veya ideal) hukuk ayrımı çerçevesinde hukukun olan hukuktan ibaret olduğunu, olması gereken hukuk diye bir şeyin aslında ya olmadığını ya da, varsa bile bunun hukuk olmadığını kabûl etmektedir. Bir diğer deyişle, hukukî pozitivizm, “pozitif hukuk-doğal (ideal) hukuk” ayrımı temelinde, doğal (ideal) hukuku reddeden bir akım olarak öne çıkmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, “olması gereken hukuk” anlamında doğal hukukun yokluğu veya hukuk olmadığı şeklindeki bu yaklaşım, esasen pozitivizmin on dokuzuncu yüzyıl başlarındaki kurucusuna Auguste Comte’a dek uzanan genel pozitivist esprinin belirleyici tavrı olan ve bugün de devam eden “metafizik aleyhtarlığı”nın, hukuku her türlü metafizik düşünceden, bu arada da “olması gereken (doğal, ideal) hukuk” anlayışlarından arındırmaya gayret eden hukukî pozitivizmde de muhafaza edildiğini göstermektedir. Dolayısıyla, “hukukî pozitivizm” akımını kurucularının aynı zamanda doğal hukuk akımına bir tepki olarak ortaya çıkmış olan faydacılık (utilitarianism) akımının mensupları olması bu bakımdan çok şaşırtıcı olmamalıdır.[3] O yüzden ilk faydacılar nasıl ki doğal hak ve dolayısıyla doğal hukuk kavramını reddederek bir faydacı toplum felsefesi oluşturmuşlarsa, aynı toplumsal felsefe temelinde, hukukun da aslında doğal hukuk değil, pozitif hukuk olarak anlaşıldığı görülmektedir. Bu bağlamda hukukun, John Austin tarafından bir egemenin vermiş olduğu emir niteliğindeki bir kural olarak tanımlanması burada, hukukî pozitivizmi açıklayıcı bir hareket noktası olmaktadır. Bu tanıma göre hukuk, kendisi bir başkasından emir almayan ve dolayısıyla da kendisi bir başkasına itaat yükümlülüğü altında bulunmayan bir öznenin, bir egemenin başkalarına verdiği emirlerden oluşmaktadır. Bu emirler, kendilerine riayet edilmediğinde, bir ihlâl söz konusu olduğunda, bir müeyyide unsuru da taşımaktadırlar ve dolayısıyla kurala (egemenin emrine) uymayanlar, yani egemene itaat yükümlülüğünü yerine getirmeyenler de müeyyide ile karşı karşıya kalmaktadırlar.[4]

Hukukî pozitivizm açısından bakıldığında, burada “emrin ne olduğu”, yani egemenin emir olarak neyi ifade ettiği, daha doğrusu emrin içeriği değil, bu emrin varlığı önemlidir. Benzer bir biçimde, emri pekiştiren müeyyidenin şiddeti veya caydırıcılığı da hukukun varlığı açısından bir önem taşımamaktadır. Aslolan böyle emir niteliğindeki bir kuralın (ve müeyyidenin) varlığıdır ve hukuk bundan ibarettir. Böylece, hukukî pozitivizme göre hukuk, çok büyük ölçüde belli bir zamanda belli bir mekanda (belli bir toplumda) var olan müeyyide destekli davranış kuralları manzumesi olmaktadır.[5]

Austin’den hareketle örneklediğim bu hukuk tanımında aslında bir dizi sorun bulunmaktadır. Bu sorunlardan biri, pozitif hukukun bu şekilde tanımlanmasını kabul etsek bile, olan hukukun nasıl tesbit edileceğidir. Daha doğrusu, bir yönüyle “olan hukuk nedir?” sorusunun cevaplandırılması çabası gibi görünen hukukî pozitivizmin, hukukun varlığını hukuk kurallarının geçerliliğine indirgediği, hukuk kurallarının geçerliliğinin de, en azından Austin örneğinde, çok da açıklayıcı bir temele oturtulamadığı anlaşılmaktadır. Çünkü Austin, kuralın geçerliliğini toplumda var olan egemene itaat etme alışkanlığıyla izah etmeye çalışmaktadır. Egemenin varlığının ve verdiği emre itaat yükümlülüğünün nereden kaynaklanmaktadır sorusu (ve tabiî bununla ilişkilendirilebilecek, daha ziyâde emrin kaynağı ve içeriğiyle ilgili başkaca sorular) hukukî pozitivizm için, hukuk alanının dışına veya olması gereken hukuka ilişkindirler, bu yüzden de hukukun “bilimsel” incelenmesi ile ilgili değildirler.[6]

Burada egemenin ya da hükümranın bu şekilde anlaşılması, İngiltere’den, yani Austin’in ülkesinden Kıta Avrupa’sına geldiğiniz zaman doyurucu olmaktan iyice uzaklaşmaktadır. Anglo-Amerikan düşünce geleneğinden farklı tarihî zemine oturmuş bulunan bir olgu olarak,  Kıta Avrupası’nda bu egemene, hukuk ile (özdeşlik değilse de) sıkı bir ilişki içinde ‘devlet’ denmektedir.[7] Devletin, bu ilişki bağlamında normatif bir niteliği vardır ve dolayısıyla Kıta Avrupa’sındaki hukukçular da bu niteliğin izah edilmesi gibi bir meseleyle karşı karşıya bulunmaktadır.

II

Bu bağlamda, Austin’den sonra hukukî pozitivizmin en önemli teorisyeni ve bir bakıma “yeniden inşâcısı” olarak Hans Kelsen’in özel bir yeri bulunmaktadır. Kelsen, Kıta Avrupası’nda belki modern devlete geçiş sürecini başlatabileceğimiz on altıncı yüzyıldan itibaren gelişmekte olan bir devlet teorisini tamamen hukukî bir forma kavuşturup neredeyse devletle hukuku bir normatif sistem olarak özdeşleştirmek istemiştir.[8] Böylece de, modern dünyada yetişmiş bütün hukukçuların yakından bildiği “normlar hiyerarşisi” kavramı ve normların ancak bu hiyerarşi içinde geçerliliklerini kazanabileceğini düşüncesi ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, Kelsen’in “normlar hiyerarşisi” yaklaşımı ve dolayısıyla devleti böyle bir normatif-hiyerarşik sistemle özdeşleştirmesi de yine çok temel bazı sorular gündeme getirildiğinde yetersiz kalmaktadır.

Bu yetersizlik, özel olarak Kelsen’in hukuku, kendince hukuk-dışı olduğu kabûl edilen tüm (ahlâkî, kültürel ve siyâsî) değerlerden ve ilgilerden arındırılmış bir bütünlük ve saflık içinde izah etme girişiminin sonunda gelip dayandığı bir tıkanıklıkta kendisini ortaya koymaktadır. Kısaca söyleyecek olursak, “normlar hiyerarşisi,” nereden başlarsanız başlayın, somuttan soyuta veya özelden genele yahut soyuttan somuta, genelden özele giden bir hiyerarşi takip eder ve bu hiyerarşide alttaki norm geçerliliği üstteki normdan alır. Hukuku bir “saf hukuk teorisi” ile açıklama girişiminde karşılaşılan tıkanıklık da şu soruda ortaya çıkmaktadır: Hiyerarşinin en üstündeki norm geçerliliğini nerden almaktadır? Bir diğer deyişle, Kelsen’in “temel norm” (Grundnorm) dediği en üstteki norma geçerliliğini veren nedir? Austin’in, “(hukuka varlığını ve geçerliliğini kazandıran) egemenin varlığı bir toplumsal olgudur” değerlendirmesiyle sormaktan kaçındığı, ancak Kıt’a Avrupası düşüncesinde böyle bir kaçınma imkânının bulunmadığı, dolayısıyla da Kelsen’le birlikte bir “hiyerarşik normlar sistemi” diye anlaşılan “devlet”in hukukî olması gereken kaynağının niteliğine yönelen bu sorunun, yine Kelsen’in amaçladığı gibi, salt hukuk içinde kalınarak verilebilecek bir cevabı bulunmamaktadır. Bunun tek istisnası belki doğal hukuk (ve toplumsal sözleşme) teorilerinin bağlamı olabilirdi ama, hukukî pozitivizm, bilindiği gibi bu teorileri “metafizik” (yahut bilim dışı) sayarak reddetmektedir.

O hâlde, Kelsen’in normlar ihyerarşisi sistemindeki “temel norm”un geçerliliği nasıl izah edilecektir? Böyle bir izah için ilk akla gelen referanslardan biri Immanuel Kant’ın felsefî düşüncesi olmuştur.  Nitekim Kelsen de, önce temel normun adeta kategorik bir varsayım (presupposition) olduğunu düşünmekle bu yola müracaat etmiştir. Kelsen’in bu “yeni-Kantçı” yaklaşımında temel norm, Austin’in yukarıda değinilen yaklaşımında yer alan ve hukuku bir egemenin emrine tâbi olma ile belirleyen düşünceden farklı bir biçimde[9] ve Kant’ın pozitif hukuk içinde yurttaş iradesini kurucu bir unsur olarak gören yaklaşımına atfen, “yurttaşların belirli davranışları normatif olarak kabûl etmeleri”ne bağlanmaktadır.[10] Temel normun böylesi bir temel kabul biçimdeki izahı ya da ancak “felsefî” bir temele oturtulabilmesi, hukukî pozitivizmin bir “saf hukuk bilimi” inşâ etme amacını gerçekleştiremediğini göstermektedir. Bir diğer deyişle, hukukî pozitivizmin, bu bildirinin en başında değinilen bilimselcilik (scientism) yanını öne çıkaran bir biçimde, hukukun her türlü hukuk dışı unsurdan ayrıştırılarak izah edilmesi, Kelsen’in deyimiyle bir “saf hukuk bilimi” inşâ edilmesi konusundaki yaklaşımı, özünde hukukun içinde herhangi bir ahlâkî (ve siyasî) değer yargısının, değerlendirmenin veya argümanın yer almaması gerektiği düşüncesinin temellendirilmesi bakımından Kelsen’in yaklaşımı da yeterli olmamıştır.[11]

Bu çerçevede Kelsen’e yöneltilen eleştirilerin hukukî pozitivizm içinde kalınarak karşılanabileceğini gösteren ve bu bakımdan da hukukî pozitivizmi Kelsen sonrasında en fazla geliştirmiş olduğunu söyleyebileceğimiz H. L. A. Hart’ın görüşleri özel bir önem kazanmaktadır. Hart’ın hukukî pozitivizmi yeniden formüle etmesinde şöyle bir özellik vardır: Hart bir defa doğrudan doğruya Kelsen ile değil ama daha ziyade Austin’le hesaplaşarak, hukukun sadece davranışları düzenleyen emredici kurallardan yani emir ve yasaklardan ve bunlara bağlı müeyyidelerden oluşan bir kurallar sistemi olmadığını söylemektedir.[12] Kelsen’i çağrıştıran bir biçimde, Hart’ın yaklaşımına göre de hukuk bir normatif sistemdir ve bu sistem iki tür normdan meydana gelmektedir. Bu norm türlerinden birine Hart birincil normlar adını vermektedir ki bunlar, Austin’in dediği anlamda emirlerden, yasaklardan ve bunlara bağlı müeyyidelerden oluşan kurallardır. Hart’a göre hukuk, bu tür insan davranışlarını düzenleyen normlardan ibaret değildir. Hukuk sisteminde bir de Hart’ın ikincil normlar (secondary norms) dediği türden normlar yer almaktadır. Keyman’ın veciz ifâdeleriyle, “yükümlülük getiren” birincil normlardan farklı olarak “ikincil normlar ... yetkiler veren normlardır” ve esasen “birincil normlar koymak, eskileri ortadan kaldırmak veya değiştirmek, birincil normların varlığını saptamak ve uygulanmalarını kontrol etmek” gibi yetkilerle ilgilidirler ki, sonuçta “tanıma normu, değiştirme normu ve muhakeme normu” diye de kendi içinde ayrılmaktadırlar.[13]

Hart’ın hukuku birincil ve ikincil normlardan oluşan bir sistem olarak kavrayışı, (1) hukuku bir egemenin ortaya koyduğu ve boyun eğilmesi gereken müeyyideli kurallar olarak açıklayan Austin’in ve (2) hukuku, bir temel norma bağlanan hiyerarşik bir sistem olarak gören Kelsen’in açıklamalarının bir “pozitif hukuk” teorisi ortaya koymaktaki eksikliklerini gidermek üzere ortaya atılmıştır. Bu bağlamda Hart’ın, özellikle bir ikincil norm olan “tanıma normu” kavramı aracılığıyla hem Kelsen’in “temel normun geçerliliği” sorununu yeni-Kantçı bir felsefî yaklaşıma müracaat ederek ve bir “kabul”e veya “varsayıma” dönüştürerek izah etmesindeki problemi, hem de Austin’in egemeni teorik olarak temellendirilebilir bir biçimde açıklamaktan ziyade “kişi” gibi gören “sosyal olgu” yaklaşımındaki problemi çözmeye yönelmektedir. Yine bu bağlamda, Hart’ın, temel normu “fiili durum ve şartlara ilişkin bir varsayım” olarak gören Kelsen’den farklı olarak, “gerçek anlamda maddi bir olguyu, fiili durum ve şartları ifade” eden tanıma normu kavramını[14] ortaya atmasının hukuk normlarının varlığı ve geçerliliği ile ilgili sorunu çözmeye yönelik “sosyolojik bir yaklaşım getirdiği”ni de söyleyebiliriz. Böylece, hukukî pozitivizmin temel problemleri arasında ilk sırada yer alan, bir hukuk normunun varlığı ve geçerliliği hakkındaki ölçünün ne olacağı problemine, Kelsenci felsefî normativizmin sosyolojik bir bakışla birleştirilmesine yönelmiş olan Hart’ın[15], bu problemle ilgili olarak Austin’ci “sosyal olgu olarak egemen” kavramıyla da hesaplaştığı görülebilmektedir.

Hukukun açıklanmasında, hukukun kaynağını bir sosyal olgu olarak egemende gören Austinci yaklaşımdan farklı olarak, Hart’ın görüşünde, özellikle “ikincil normlar” (ve daha özel olarak da tanıma normu) kavramı ile birlikte, Austin’in kişileştirmiş olduğu egemen, aslında bir “makam” (office) olarak anlaşılmaktadır.[16] Bu makam, herşeyden önce emir vermekle,  en temel olarak kanun yapmakla yetkili olan bir makamdır. Dolayısyla meselâ emir verme anlamında davranış normları (yasa) koyan bir makam olarak yasama organını kastediyorsak, bu makamın oluşması içinde kurallar vardır. Yani yasama organının nasıl oluşacağı, emir verme yetkisine sahip olan bu makamın hangi kurallara göre oluşacağı da gene başka bazı kurallar tarafından belirlenmektedir. Keza aynı şekilde, normların nasıl yürütüleceği ve bir hukukî uyuşmazlığı hüküm vererek çözmekle yükümlü (ve yetkili) olan yargının da bu işi nasıl yapacağı ile ilgili kurallar vardır. Bu nedenle yasama organının nasıl oluşacağı ve işleyeceği,  muhakemenin nasıl yapılacağı ve işleyeceği ile ilgili kurallar aslında davranış kuralı ya da emir ve yasak koyan müeyyidesi olan kurallar niteliğinde olmayıp bu tür kuralların yani birincil kuralların ortaya çıkmasını mümkün kılan süreçlere  ilişkin kurallardır.

Burada Hart’ın yaklaşımının özellikle bu ikincil normlar aracılığıyla, aslında hemen hepsi ikincil normlarla belirlenen yasama, yürütme ve yargı fornsiyonlarının hangi makam (kim) tarafından,  hangi usûllerle (nasıl) yerine getirileceğine dair bir düzenin, daha doğrusu resmî bir devlet düzeninin varlığını anlattığını görmekteyiz.[17]  Fakat burada da gene bir sorun ortaya çıkmaktadır. Başta tanıma normu olmak üzere, bu resmî devlet düzeninin nasıl oluştuğu meselesi çözülmüş değildir. Örneğin, böyle bir resmî devlet düzeninin temellerine ilişkin bir soru olarak, “tanıma normunun kaynağı nedir?” sorusuna Hart’ın cevabı, “tanıma normunun kendisi, ‘aslında hukuk kuralı olmayan diğer toplumsal kurallar içinden çıkmaktadır” gibi bir cevap olmaktadır.

Tanıma normu üzerinden resmî devlet düzenini ve dolayısıyla da hukuku bir sosyolojik temele yerleştiren Hart, bir açıdan, hukukî pozitivizmin tüm metodolojik ilkelerini de benimsemiş görünmektedir.[18] Bu doğrultuda, olan-olması gereken hukuk ayrımını, hukuku olan hukukla özdeşleştirerek kabûl eden, bu ayrım uyarınca hukuk ile ahlâk ayrımını da muhafaza eden Hart, acaba çağdaş hukukî pozitivizm açısından nerede durmaktadır?

Çağdaş hukukî pozitivizmde biri “dışlayıcı” diğeri “içerici” diye adlandırılan iki pozitivizm tarzı arasında önemli ve anlamlı bir ayrım yapılmaktadır. Hukukun normatif yapısı içinde kaçınılmaz olarak varolan değerleri, hukuk-ahlâk ayrımının kesinliğine bağlı olarak ve hukukun “bilimsel olarak” izah edilmesinde dışarıda bırakmak gerektiğini düşünenler “dışlayıcı pozitivizm”i (exclusive positivism) temsil etmektedirler[19]. Bir anlamda “hukuk hukuktur” daha doğrusu “kanun kanundur” diye özetleyebileceğimiz bu yaklaşım, ahlâkî ve diğer her türlü (ve tabiî bu görüşe göre “hukukî olmayan”) argümanı hukuk düşüncesinden dışlamak istedikleri için böyle adlandırılmaktadırlar.

Buna karşılık Hart’ın yaklaşımında hukukî pozitivizmin sosyolojik pozitivizmle yani tanıma normu başta olmak üzere, ikincil normların izahında sosyal kuralların devreye girebileceğini kabul etmesinden ötürü ve bu sosyal kuralların da içinde oluştukları sosyal ortamdan kaynaklanan bir biçimde bazı ahlâkî normları veya bir takım değer yargılarını içereceği de açık olduğundan, hukukî pozitivizmin Hart’çı versiyonunda ahlâkî değer yargılarının hukukun izahında devreye sokulmasının sosyolojik nedenlerle dışlanamayacağını söyleyebiliriz.[20] Dolayısıyla bu manada ve özellikle Hart’ın metodolojisinde sosyal olgular ve uylaşımlar (conventions) ile yorumsamacı (hermeneutic) yaklaşımın benimsenmesi de hatırda tutularak, ahlâkî bir argüman yürütmenin hukuku izah etmekte kabul edilebilir bir şey olduğunun da altının çizildiğini söyleyebiliriz. Böylece, Hart’ın yaklaşımının ahlâk kurallarını hukukun dışına atan ışlayıcı pozitivizmin yerine içerici, ahlâki değerlere açık bir pozitivist yaklaşım olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülebilmektedir.[21]

Burada, hukukî pozitivizmin hukuku geçerlilik kavramı üzerinden tanımlama girişiminde yer alan ve klâsik olarak hukuk-ahlâk ayrımı olarak kendisini ortaya koyduğunu bildiğimiz yaklaşımda varolan temel problem devam etmektedir. Esas itibariyle hukukî pozitivizmin kendi içindeki bir tartışmanın ortaya çıkartmış olduğu bir ayrım olan bu dışlayıcı ve içerici pozivitist teorilerin, hukuk-ahlâk ilişkilerine dair bir problemi tam  olarak çözemedikleri söylemek gerekmektedir. Şöyle ki: Dışlayıcı pozitivizmin “hukuk hukuktur”, daha doğrusu “kanun kanundur” şeklindeki yaklaşımının nasıl dramatik neticeler verdiği, en azından Nazi deneyiminden beri bilinmektedir. Hukukî pozitivizme en temel eleştirilerin etkili bir biçimde formüle edilmesinde, İkinci Dünya Savaşına giden yolda ve İkinci Dünya Savaşı içinde yaşananların önemli bir payı olmuştur. Örneğin, en azından Gustav Radbruch’tan beri “kanun, kanundur” demenin ve bunu da hukuk-ahlâk ayrımının bilimselliği temeline oturtmanın epeyce güçleçmiş olduğunu belirtmek gerekmektedir.[22] Fakat, hukukun kendi içinde bir takım değerleri kabul edebileceğine ilişkin Hart’çı yaklaşımda, hukukun uylaşım temelli bir izahının yapıldığı, böylece hukukla toplumsal alışkanlıklar ve tutumlar arasında bir bağ kurulduğu ve dolayısıyla da hukuka belli bir “sosyolojik” statükonun meşrulaştırılması gibi bir işlevin zımnen de olsa yüklendiği ileri sürülebilecektir.

III

Hukuk ile ahlâkî değerler (ve ilkeler) arasında, hukukî pozitivizmin kurmaya çalıştığı, dışlayıcı ve içerici pozitivist yaklaşımların ikisinin de aslında göremedikleri bir nokta, hukukun kendisinin içkin bir ahlâkî değer taşıdığı iddiasıdır. Bu iddia, Lon Fuller’ın “Hukukun Ahlâkîliği” diye tercüme edebileceğimiz ve büyük ölçüde doğrudan doğruya Hart’ın teorisini hedef alarak yazılmış bir metin gibi de okunabilecek olan eserinde temellendirilmiştir.[23] Fuller, burada hukukî pozitivizme, hukukî pozitivizmin tüm biçimlerine yönelik bir eleştiri olarak, hukukun kendi içinde bazı ilkelerin olması gerektiğini ve bu ilkelerin hukukun ahlâkîliğini, hukukun ahlâken bir değer taşıdığını ifade ettiğini söylüyor. Bu anlamda hukuk ile ahlâk arasında hukukî pozitivizmin tüm versuyonlarının yapmaya yöneldiği gibi bir ayrım yapılamayacağını, böyle bir ayrım üzerinde ısrar etmenin aslında “hukuku mümkün kılan bir ahlâkın” varlığını gözlerden saklamak suretiyle, hukuku kavramamızı da imkânsızlaştıracağını belirten Fuller, önce “(ideallere) erişme ahlâkı” ile “ödev ahlâkı” arasında bir ayrım yapmaktadır. Buna göre, “mutluluk ahlâkı” diye de adlandırılabilecek olan birinci ahlâk türünün, “İyi Hayat, mükemmellik, beşerî güçlerin en üst seviyede tam olarak gerçekleştirilmesi” ile tanımlandığını ve bu anlamda “beşerî başarının en tepesinden işe başladığını” belirtmektedir. Buna karşılık “ödev ahlâkı”nın “en alttan işe başladığı”nı ve “düzenli bir toplumsal hayatın onlarsız var olamayacağı veya belirli özel hedeflere yönemiş bir toplumun hedefine varmakta başarısız olacağı” temel kuralları ortaya koyduğunu belirtmektedir. Bu ayrıma göre birinci ahlâk türü, “doğru ve yanlış, ahlâkî iddia ve ahlâkî ödev gibi fikirler yerine, uygun ve yerinde davranış, insanın en mükemmel biçimde işlevini yerine getirmesini anlatan bir davranış kavramını” içermekteyken, ödev ahlâkı çoğunlukla “yapmamalısın”, daha nadiren de “yapmalısın” türünden emir kipiyle insanlara seslenmektedir. Ödev ahlâkında aslolan, insanın kendi ideal mutluluğunu yakalamak için gereken tam kapasiteyi kullanamaması değil, “bir toplumsal hayatın temel gerekliliklerine saygı göstermediği için kötülenmesidir.”[24]

Hukukî pozitivizm bağlamındaki tartışmaların bu iki tür ahlâk arasındaki ayrımın yapılmamış olmasından kaynaklandığını belirten Fuller, “ödev ahlâkı” ile ilişkilendirdiği “hukukun içsel ahlâkîliğini” ortaya koyduğu ve bu bağlamda “hukuku mümkün kılan ahlâk” diye adlandırdığı kavramı sekiz ilke aracılığıyla açıklamaya yönelmektedir. Aslında târihî olarak ve bugün, “modern hukuk” kavramından ne anlıyorsak  onu özetleyen bu sekiz ilke, Fuller için hukuku mümkün kılan değerlerin bir ifâdesidir ve dolayısıyla bu ilkelere uymayan bir normatif düzenin hukuk olarak adlandırılmasının da mümkün olmadığını ileri sürmektedir.

Bu sekiz ilkeyi şöyle özetleyebiliriz: (1) Hukukta kurallar genel terimlerle ifade edilmelidir. (2) Kurallar aleni olarak yürürlüğe konulmalıdır. (3) Kurallar, istisnalar dışında, geleceğe şamil olmalı, geçmişe etkili hukuk kuralı olmamalıdır. (4) Kurallar anlaşılabilir biçimde ifade edilmelidir. (5) Kurallar birbirleriyle tutarlı olmalıdır. (6) Kurallar, onlara tâbi olanların güçlerini aşan yükümlülükler getirmemelidir. Davranış normaları yapamıyacağınız şeyleri emretmemelidirler. (7) Kurallar, onlara tâbi olanların, onlara güvenemiyecekleri sonucunu doğuracak şekilde sık sık değiştirilememelidir. (8) Kurallar  lâfızları ile tutarlı bir biçimde icra edilmeli, kuralda ne deniyorsa o yapılmalıdır.[25]

Bu sekiz ilke ile özetlenen ve hukukun içsel ahlâkî değerini ortaya koyan Fuller, bu hukuk kavrayışıyla oluşturulacak olan bir toplumsal düzenin insan özerkliğine saygının bir gereği olduğunu vurgulamaktadır. Burada da aslında Fuller, modern hukuk kavramının “bilimsel” olarak izah edilmesi için ortaya bir “saf hukuk teorisi” koymaya yönelen ve bu yönelişi içinde de hukuk ile ahlâkın birbirinden kesin olarak ayrılması gerektiğini  (ve bunun mümkün olduğunu) savunan “dışlayıcı pozitivizm”e değilse de, hukukun ahlâk ile ilişkisinin bu kadar kesin bir ayrışma tarzında ortaya konmaması gerektiğini kabul edebilen “içerici pozitivizm”e çok da ters düşmemektedir.

Bu çerçevede, öncelikle belirtilmesi gereken nokta, hukukî pozitivizmin hukuku en kaba ifade tarzıyla her türlü bir ahlâkî yargıdan arındırılmış bir biçimde “olan hukuk” olarak kabul etme yaklaşımının aslında geçerli olamıyacağının kesinliğidir. Belirtilmesi gereken ikinci nokta ise, hukukî pozitivizmin çağdaş biçimlerinin ancak Fuller’ın “hukukun içsel ahlâkîliği” kavrayışına dayanılarak ortaya konacak bir temel üzerine inşâ edilmiş bir hukuk düzenini “olan hukuk” olarak kabul edebileceği, kendi araştırma programını veya paradigmasını ancak bu terimlerle ifâde edebileceğidir.[26]

Bütün bunlara rağmen, hukukî pozitivizmin muhtelif biçimlerinin ve eleştirilerinin bu bağlamı içinde, gene de değinilmeyen bir boyut vardır. Bu değinilmeyen boyut, Fuller’ın sekiz ilkesi ile özetlenen hukukun içsel ahlâkîliğinin haklılığını veya argümantatif gücünü bireyin özerkliğine duyulan saygı üzerine inşâ edilmiş olmasından almasıdır. Buna göre, bireyin özerkliğine saygı ile bitiştirilen, ondan ayrılması mümkün olmayan bir biçimde formüle edilen hukukun içsel ahlâkîliği, hukuk düzeni ancak bireyin özerkliğini gerçekleştirebilecek bir normatif çerçevede oluşturulabilirse bir anlam taşıyacaktır. Böyle olunca da, bunun nasıl olacağı, yani Fuller’ın sekiz ilkesine uygun bir hukuk düzeninin oluşup işlemesi nasıl gerçekleşeceği sorusu hayatî önem kazanmaktadır.

Bu soruya doğrudan doğruya bir cevap vermek gerekirse, şu söylenebilir: Fuller’ın içsel ahlâkî değer taşıyan hukuk kavramı, ancak bireyin böyle bir hukukun oluşmasını kendi iradesiyle mümkün kılabiliyorsa gerçeklik kazanabilecektir. Dolayısıyla, hukukî pozitivizmin, kendisine yöneltilen bütün eleştiriler çerçevesinde ve Fuller’la beraber ve Fuller sonrasında kazandığı içerikte aslında hukuk, ancak bireylerin hukuku yapabilmeleri halinde gerçekleşebilecektir ki, böyle bir hukukun yapılabilirliği, hukuk içinden değil, politika kavramından, politika kavramının bireyin “özel özerkliği” ile “kamusal-politik özerkliği”ni bütünleştirmeyi mümkün kılan bir politika kavramından hareketle kavranabilecektir. Bir diğer deyişle, modern hukuka içsel ahlâkîliğinin temelini kazandıran bireysel özerkliğe saygı, aslında bireyin politik özerkliği kabul edilmeden ve bu özerkliği hayata geçirmeden olamayacak bir şeydir.

Fuller’ın hukukun doğası gereği ahlâkî bir değer taşıdığı şeklindeki yaklaşımı, hukukî pozitivizmin “kanun kanundur” benzeri klâsik normativizmdeki katılığı ve dışlayıcılığı, içerici pozitivizmin kabûl etmeye yöneldiği modern hukukun özgürlükçülüğü yönünde gidermek bakımından elbette önemli katkılarda bulunmuştur. Bununla birlikte, hukukî pozitivizmi her versiyonuyla reddeden ve örneğin hukukun varlığını “adalet” veya “politika” kavramlarının yeniden düşünülmesi bağlamında ortaya konan ilke ve değerlere göre belirlemeye çalışan yaklaşımların daha radikal eleştirilerinin yeterince doyurucu bir biçimde karşılandığını söylemek mümkün görünmemektedir.[27]  Esasen, Fuller ve sonrasında, böyle bir ahlâkî değer üzerinden tanımlanmış olan modern hukukun oluşmasının bizi, bireyin politik özerkliğini gerçekleştirebilme imkânını bulduğu modern demokrasiye mecbur ettiği anlaşılmaktadır. Hukuk “olan hukuk”tur; “olan hukuk”, bireyin özerkliğine saygı ile ayrılması mümkün olmayan bir “içsel ahlâkî değer” taşımaktadır; bu değer ancak bireyin “politik özerkliği” ile gerçekleşebilmektedir ki bu da, “olan hukuk”un “hukuk olabilmesinin” kaynağının “demokratik politik usûl ve süreçler”de yattığını düşündürtmekte ve bu anlamda hukuk-ahlâk-politika beraberliği üzerinde “pozitivist olmayan” teorilerle düşünmemiz gerektiğini ortaya koymaktadır.

Levent Köker

---

[1] Selahattin Keyman, “Hukuki Pozitivizm,” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 35, Sayı 1-4 (1978), s. 17-56.

[2] Anthony Giddens, “Pozitivizm ve Eleştirileri;” Tom Bottomore ve Robert Nisbet (der.), Sosyolojik Çözümlemenin Tarihi (İstanbul: Verso yay. 1990), s. 235 vd.

[3] Brian H. Bix, “Legal Positivism,” Martin P. Golding ve William A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, (Oxford: Blackwell, 2005), s. 29-31.

[4] Austin hakkında bkz. Ayşen Furtun, John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi (Ankara: Seçkin yay., 1997).

[5] Karş. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu (İstanbul: US-A yay., 1998).

[6] Nitekim Austin, hukukun ayırdedici özelliğini anlatırken başvurduğu “egemen”in varlığını bir “toplumsal olgu” diye görmekte ve bunun kaynağını sorgulama ihtiyacını duymamaktadır.

[7] Gianfranco Poggi, The State, Its Nature, Development and Prospects (Stanford, CA: Stanford University Press, 1990), s. 28-30.

[8] Lars Vinx, Hans Kelsen's Pure Theory of Law, Legality and Legitimacy (Oxford, Oxford University Press, 2007), “Giriş” (Introduction) bölümü.

[9] Jes BJARUP. “Continental Perspectives on Natural Law Theory and Legal Positivism,” Martin P. Golding ve William A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, (Oxford: Blackwell, 2005), s. 288-291.

[10] Bix, a.g.m., s. 35-36.

[11] Karş. Vinx, a.g.e., tamamı.

[12] H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1994).

[13] Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji (Ankara: Doruk yay., 1981), s. 45-46.

[14] Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji, s. 47.

[15] Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji, s. 50-51 vd.

[16] Bix, a.g.m., s. 33.

[17] Hukuk düzeninin bu tarz bir izahı için bkz. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş (Ankara: Yetkin yay., 2000), s. 31-32.

[18] Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji, s. 51.

[19] Andrei Marmoor, “Exclusive Legal Positivism,” Jules Coleman ve Scott Shapiro (eds.), The Oxford handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (Oxford: oxford University Press, 2002), s. 104-124.

[20] Karş., Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji, s. 51.

[21] Kenneth Einar Himma, “Inclusive Legal Positivism,” Jules Coleman ve Scott Shapiro (eds.), The Oxford handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (Oxford: oxford University Press, 2002), s. 125-165. Ayrıca bkz. Jules Coleman (ed.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 2001), tamamı.

[22] Gustav Radbruch, “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)” Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 1 (2006), pp. 1–11.

[23] Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven ve London: Yale University Press, 1969).

[24] A.g.e., s. 5-6.

[25] A.g.e., s. 39.

[26] Karş. David Dyzenhaus, “Positivism’s Stagnant Research Programme,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 20, No. 4 (2000), s. 703-722.

[27] Bu bildiri bağlamında değinemediğimiz Ronald Dworkin’in hukuku ahlâkî ve politik argümanlar üzerinden düşünmenin gerekliliği üzerindeki görüşleri ile Jürgen Habermas’ın hukuku, herkesi bağlayıcı normların, bu normların uygulanmasından ve onların yan etkilerinden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenenlerin özgürce kanaat ve irâde oluşturmalarına imkâ veren koşullar altında oluşturulmaları düşüncesine bağlı olarak açıklamaya yönelen yaklaşımı bu noktada özel öneme sahiptir. Bkz. Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986) ve Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (Cambridge, MA: The MIT Press, 1996).