I
Devlet
ile hukuk arasındaki ilişki aslında hiçbir kuşkuya yer vermeyecek kadar açık
bir biçimde, “nerede devlet varsa orada hukuk, nerede hukuk varsa orada devlet
vardır” biçiminde ifâde edilebilir. Devlet ile hukuk arasındaki ilişkiye dâir
bu zorunlu bağ, örneğin hukukun çekirdeğinin insanın toplumsal hayat içinde
dışa vuran davranışlarını düzenleyen müeyyideli kurallardan oluştuğu ve
buradaki müeyyide unsurunun da esasında kamu gücü veya devlet tarafından
uygulanan zorlama ile belirlendiği hatırlandığında da rahatça
görülebilmektedir. Dahası, devlet deyince akla gelen “zor kullanma” özelliğinin
mutlaka bir “adâlet” nosyonunu içermesi gerektiği, bir diğer deyişle adâletin
olmadığı bir kurallar bütününün devlet adını almayı hak etmeyeceği, bu anlamda
“adâlet”in –dolayısıyla adâleti onsuz düşünemeyeceğimiz bir hukuk düzeninin–
devleti zor kullanma öğesini içeren diğer toplumsal beraberlik tarzlarından
ayırdettiği de iknâ edici bir biçimde, çok eski çağlardan beri ortaya konulmuş olan
bir düşüncedir (Gözler, 1998: 29-40).
Bununla birlikte, devlet ile
hukuk arasındaki bu âdetâ “evrensel” gibi görünen bağın târih içinde özel bir
ân’da ortaya çıkmış olan özel bir tipi bulunmaktadır ki, kendisinden önceki
devlet-hukuk beraberliklerinde olmayan bâzı özelliklerle temâyüz etmektedir. Bu
özel ân’ın mekânı Avrupa, zamanı ise yaklaşık 16. yüzyıl olup, devlet ile hukuk
arasındaki ilişkinin özüne dâir niteliklerde meydana gelen farklılaşmalar
nedeniyle, bu benzersizlik nedeniyle “modern” sıfatıyla anılmaktadır. Yerine
göre “zamana uygun” anlamında “çağdaş” diye de anlaşılabilen ve sıklıkla eskiye
göre yeninin daha iyiyi (“ileriyi,” “gelişmiş olanı”) temsil ettiği anlamında
kullanılan bu sözcük, devlet veyâ hukuk kavramlarını nitelediğinde, böyle bir
değer yargısını bir kenara bıraksak bile, gerçekten, 16. yüzyıl Avrupa’sında
görülmeye başlananlardan daha öncekilere ve daha başka yerlerdekilere
benzemeyen devlet ve hukuk tiplerini ifâde etmektedir (karş. Keyman, 1981:
3-29).
Kısaca “modern devlet” ve ona
özgü olarak “modern hukuk” diye adlandırmamız gereken bu “tiplere,” adı
üzerinde, belirli bir târihî tecrübenin içinden soyutlanarak varılmıştır ve
sâdece o târihî tecrübeyi değil, başka zaman ve mekân boyutlarındaki
tecrübeleri kavramamıza olanak veren özellikleri de içermektedirler. Bir diğer
deyişle, ana hatlarıyla 16. yüzyıl ile 20. yüzyıl ortalarına sarkan bir
süreçte, önce Avrupa, sonra Kuzey Atlantik toplumlarında ortaya çıkan modern
devlet tipi, kendi tipik özelliklerine uygun bir modern hukuk düzeni ile
birlikte oluşmuştur. Bu oluşum çerçevesinde, modern devlet, kendisinden önceki
kent-devleti (politeia veya civitas) ve “imparatorluk” tiplerine
benzememekte, üzerinde kendi târihî gelişim sürecinde ortaya çıkardığı
sorunlarla birlikte duracağımız hukuk devletine doğru gelişen bir tipi
anlatmaktadır. Şöyle ki:
(1) “Öncelikle
modern devlet kendiliğinden büyüyerek gelişmiş bir yapı olmaktan çok yapay
olarak oluşturulmuş bir yapıdır. ... Bir başka deyişle, modern devlet
Tanrı’nın, ulusun kendi Geist’ının ya
da bilinmeyen tarihsel güçlerin bir armağanı olarak verilmemiştir; ‘yapma’ bir gerçekliktir.” (Poggi, 2001:116-117 –vurgular eklenmiştir.)
(2) Modern
devletin bu “yapay” (daha doğrusu sun’i, yâni “insan yapısı”) niteliği, onun,
örneğin “politeia”da olduğu gibi toplumla özdeş ve hattâ toplumsal olarak en
ideal, mükemmel varoluş ereği olarak değil de, toplumdan ayrı bir varlık (entity) diye anlaşılmasını da mümkün
kılmaktadır. Devlet, böylece, insanlar tarafından (meselâ özgürlükleri güvence
altına almak, çatışmaların düzen ve barış içinde halledilmesini mümkün kılmak,
vb. gibi) belli bir amaç için kurulan ve dolayısıyla da o amaç için gördüğü
işlevle belirlenen bir tür mekanizma olmaktadır (Poggi, 2001: 117-119).
(3) Modern
devletin bu yapay ve işlevsel belirlilik ile ifâde edilen toplumdan ayrı bir
varlık olma nitelikleri, Max Weber’in ünlü tanımına da bir anlamda temel
oluşturmuşlardır. Bilindiği gibi, Weber’in ünlü tanımına göre (modern) devlet,
toplum içinde fizikî zor kullanma tekelini “meşrû” olarak elinde bulunduran
örgütlenmedir. Buna göre modern devlet, sâdece yapaylık ve işlevsel belirlilik
özelliklerine sâhip olmakla kalmamakta, aynı zamanda kendisinden önceki devlet
tiplerinden farklı olarak, “fizikî zor kullanma tekeli”ni de eline almış bulunmaktadır.
(4) Buradaki
anahtar, modern devletin bu fizikî zor kullanma tekelinin “meşrû” olmasıdır.
Meşrûiyet ise, sözlük anlamıyla “hukuka uygunluk” demektir. Ancak burada hukuk
da, devlet gibi, “modern” sıfatı ile nitelendirilmelidir. Çünkü, modern
devletin önemli ayırdedici niteliği onun “yapaylığı”, devletin insan irâdesi
ile kurulmasını ifâde etmekte, böyle olunca da devlet kurucu irâdenin bu
fonksiyonunu ancak hukuk kuralı koyarak yerine getirmesi mümkün olabilmektedir.
Netîce itibâriyle modern devlet, insan irâdesi tarafından inşâ edilen, işlevsel
belirliliği bulunan bir örgütlenme olarak aslında hukuk aracılığıyla
oluşturulmakta ve dolayısıyla da, aynı zamanda, hukuka dayanmaktadır ve bu
anlamda modern devlet “hukukî” bir varlıktır.
(5) Modern
devletin yapaylığına bağlı bir biçimde anlaşılması gereken hukukîliği, modern
hukukun çok önemli bir özelliği ile birlikte düşünüldüğünde, aslında modern
sıfatının devlet-hukuk ilişkilerini nitelendirmekteki büyük önemi de ortaya
çıkmaktadır. Modern hukukun bu çok önemli özelliği, onun “pozitifliği”dir;
kısaca, modern hukuk, pozitif hukuktur. Burada “pozitif,” belirli zaman ve
mekân boyutlarında geçerli olan hukuk kurallarını anlatmaktan çok, modern
hukukun insan tarafından vâz edilmiş olma niteliğini anlatmaktadır. Dolayısıyla,
modern devlet, devlet kurma irâdesini, “ortak bağlayıcılığı olan müeyyideli
normlar düzeni kurmak” anlamında bir hukuk düzeni biçiminde ortaya koyan bir
insan topluluğunun ürünü olmakta; bu bakımdan da insan yapısı hukukî bir varlık
olarak ortaya çıkmakta, karşılık olarak da kendisini vâr eden hukuk ile bağlı
bulunmaktadır.
(6) Hukukun tek
kaynağı olarak “monark”ın görüldüğü (“L’État c’est moi!,” “Devlet benim,” ama
aslında “L’ État=Status=Hukuk” diye okunursa, “Hukuk [koyan irâde] benim” diye
anlaşılması gereken) mutlakiyetçilik evresinden (16.-17.yüzyıllar) monarkın
birey hak ve özgürlüklerini koruyan şartlarla sınırlandırıldığı “meşrutîyet”
veya “anayasal devlet” evresine (18. ve 19. yüzyıllar) geçiş, aslında insanın
kendi irâdesi ile kendisini bağlaması hâlinde ve ancak bu hâlde özgür
olabileceğini kabûl eden ve bu anlamda da bireysel özgürlüğü modern hukukun
temeline yerleştirip, buradan devleti bu özgürlüğü güvence altına almakla ve
faaliyet alanı da bu özgürlük alanı ile sınırlı bir teşkilâtlanma olarak kuran
hukuk devleti anlayışına geçiştir.
(7) Bu klâsik
bağlamıyla hukuk devleti, devletin üç temel görevini yasama, yürütme ve yargı
olarak ayrıştırmakta ve devletin, bu görevlerini yerine getirirken kendisini
inşâ eden ve bireysel özgürlüğü güvence altına almayı öncelikle amaçlayan hukuk
kurallarına bağlı kalmasını garanti altına almaya yönelmektedir. Bu garanti,
özellikle devletin yasama ve yürütme alanlarındaki faaliyetlerinin, bunlardan
bağımsız ve tarafsız yargı organınca yerine getirilecek denetim görevi ile
temin edilecektir.
(8) Ancak,
buradaki kritik nokta, klâsik
hukuk devleti açıklamalarında kuvvetler ayrılığı olarak bilinen örgütsel
mekanizmanın bireysel özgürlükleri güvence altına almak için yeterli
olmayacağı, çünkü yargının da son kertede yasama organı tarafından yapılan
kanunları uygulamakla yükümlü bulunduğu hususudur. Dolayısıyla, bağımsız ve
tarafsız yargı denetimi de hayatî önem taşımakla birlikte, bireysel özgürlüğün
en temel güvencesi aslında yasama organının işlevinde yatmaktadır. Bu nedenle
de, yasama faaliyetinin mutlaka özgürlüğü güvence altına alma özenini
gösterecek toplum üyelerine hasredilmesi gerekmektedir ki, bu da toplumun temel
özgürlüklerden en fazla yararlanmayı bilen ayrıcalıklı kesimlerini (örneğin
cinsiyet ve servet esasına dayalı kurallar üzerinden yüzyıllar boyu yasama
faaliyetinde bulunma ayrıcalığını elinde tutacak olan burjuvaziyi) ifâde
etmektedir (Ağaoğulları, Zabcı, Ergün, 2005: 192-193).
II
Buraya
kadar özetlenmeye çalışılan çerçeve içinde modern hukuk devleti, bireysel
özgürlükleri güvence altına almaya yönelik olarak, bir yandan kuvvetler
ayrılığını getiren diğer yandan da en temel faaliyet olarak yasama faaliyetini
temel bireysel özgürlüklerden yararlanmasını en iyi bilen toplum kesimlerinin
(öncelikle de burjuvazinin) tekeline veren bir niteliktedir. Yine bu çerçevede,
klâsik hukuk devleti, temel anlayış ve kurumsal yapı özellikleri olarak,
“demokratik” değil, liberaldir. En önemli teorik meşrûlaştırıcısı John Locke
olan bu “liberal hukuk devleti” anlayışı, bireyin en temel hakları olarak
hayat, emek ve mülkiyet haklarını kabûl etmekte ve bunların güvence altına
alınmasını mümkün kılan bir sistemi önermektedir.
17.
yüzyıl İngiltere’sinden 18. yüzyıl Amerika’sına ve Fransız Devrimi üzerinden
Avrupa’ya ve giderek dünyaya yayılan bu “liberal hukuk devleti” anlayışı, kendi
mantığına bağlı bir dizi çelişki içeriyordu. Bunların başında, bu anlayışın
temel kabûllerinden olan herkesin soyut bireyler olarak özgürlüklere sâhip
olmaları ile bireylerin bu özgürlüklerinin somut toplumsal koşullar altındaki
anlamı arasındaki uyumsuzluk gelmekteydi. Bir diğer deyişle, tüm bireylerin
soyut hak özneleri olarak sâhip oldukları özgürlükler, ancak somut bazı
bireylere (öncelikle de zengin ve erkek burjuvalara) tanınmış “politik ayrıcalıklar”
ile güvence altına alınabiliyordu. Özetle, mantığı itibâriyle bireysel özgürlük
ile politik hakların zorunlu birlikteliğine dayanan liberal hukuk devleti,
kendi mantığı ile çelişkili bir somut devlet mekanizmasını meşrûlaştırmakta
zorlanıyor, kapitalist sanayi toplumunun târihi koşulları altında, 19. yüzyıla
gelindiğinde, meselâ Benjamin Constant’ın “aktif ve pasif yurttaş” ayrımı veyâ
J. S. Mill’in “önce bireysel gelişim sonra demokratik haklar” diye kabaca ifâde
edebileceğimiz “gelişmeci liberal demokrasi” yorumu dahi sorunu çözemiyordu
(Macpherson, 1977).
İlk
ortaya çıktığı toplumsal bağlamlardaki bu çelişkilerin zorladığı liberal hukuk
devleti anlayışı, târihî arkaplânındaki gelişmeleri farklı bir yol üzerinden
yaşayan Almanya’da, 1919 Weimar Anayasası döneminde ilginç bir tecrübeden
geçmiştir. Bu tecrübenin ilginçliği, liberal anlayışın ilk ortaya çıktığı
İngiltere bağlamından farklı olarak, iki noktada kendini göstermektedir.
Bunlardan ilki, Weimar Anayasası ile kurulan devletin, 19. yüzyılın ikinci
yarısından beri süregelen Alman birliğinin oluşumu sürecinde bir evreyi temsil
etmesidir. Sözü edilen süreç, aslında bu yazının başlarında modern devletin
irâdî (yapay) bir oluşum olma niteliğine Almanya’da yüklenen anlamların
niteliği bakımından ilgi çekmektedir. Buraya kadarki açıklamalarda ortaya
konulan liberal hukuk devleti anlayışı, temel özellikleri bakımından, “doğal
hukuk ve toplum sözleşmesi” teorisinin İngiliz felsefesindeki temsilcilerinden
Locke’taki izaha göre betimlenmiştir. Burada hareket noktası, her türlü somut,
târihî bağlamdan soyutlanmış, terim yerindeyse târih (ve toplum) dışı soyut
birey, bu bireyin yine târih (ve toplum) dışı hak ve özgürlükleri olmakta ve
buradan bu soyut bireyin kurucu özne olarak yer aldığı bir “sözleşme süreci”nin
ürünü olarak ortaya çıkan “doğal özgürlüklerle sınırlandırılmış devlet”e
varılmaktadır. Almanya bağlamında ise, 19. yüzyıl ortalarında başlayan Alman
birliğinin oluş(turul)ması sürecinde devlet, Alman ulusunun kolektif irâdesine
dayandırılmak istenmiş, devletin yine yapay olduğu kabûl görmekle birlikte bu
yapaylığı ortaya çıkaran kolektif (ulusal) irâde, “Târihçi Okul” örneğini
izleyerek belirtirsek, Alman ulusunun târih içinde ortaya koyduğu ve hukukçular
tarafından ortaya çıkarılması gereken kurumları ile bütünleştirilmeye
çalışılmıştır.
Bu
sürecin içinde devlet ve hukuk ilişkileri konusunda çok farklı yorum ve
açıklamalar ortaya koyan Alman düşüncesinde, ulusal irâde ile ulusal devlet ve
ulusal hukuk arasında özdeşlik kurmaya yönelen, bir yönüyle Alman idealizminden
de güç alan milliyetçi akıma karşılık, özellikle Weimar Anayasası’nın liberal
hukuk devleti modeline en fazla tekâbül eden bir yapılanma olarak izah edilmeye
çalışıldığı görülmektedir. Yalnız burada yer alan liberal hukuk devletinin
izahında vurgu, klâsik modeldeki bireysel özgürlük önceliğinden önemli bir
sapma ile, devlet ve hukuk özdeşliğine yönelmiştir. Bir diğer deyişle, Alman
izahında liberal hukuk devleti anlayışı, devletin kendisini hukukla ifâde
etmesinden hareketle ve buna dayanarak, devletin kendisini kendi koyduğu hukuk
ile sınırlandırması biçiminde anlaşılmıştır. Bu anlayışın önemli bir netîcesi,
devlet ile bir normatif düzen olarak hukukun özdeşliği ve bu özdeşlik temelinde
hem devletin, hem de hukukun “nötr” olduğu iddiası olarak beliren “hukukî
pozitivizm” olmuştur.
Bu akımın kurucusu ve en önemli
temsilcisi olan Hans Kelsen’in iddiası, devletin bir normlar sistemi olan
hukukla özdeşliğidir ki, burada dikkât çekici olan husus, devletle özdeş
sayılan hukuku meydana getiren normlar sisteminin bir hiyerarşi hâlinde
kavranmasıdır. Normların en soyut olandan en somut olana doğru (veya tersi) bir
sıralama içinde, alttaki normun üsttekine aykırı olamayacağı biçiminde bir
tâbiiyet ilişkisi biçiminde sıralanmasını ifâde eden bu sistem, hem soyut
normlardan somuta doğru bir tutarlı bütünlük ifâde etmekte, hem de böyle bir
sistemde hiçbir boşluk bulunmadığı kabûl edilmekte ve böylece tam ve tutarlı
bir normatif sistem olarak hukuk, toplumsal-politik hayatı güvenceli bir
biçimde düzenlemiş olmaktadır (Keyman, 1978).
19. yüzyıl boyunca gelişen ve 20.
yüzyıl başlarında da yaygın olarak kabûl gören genel bir felsefe olarak
pozitivizmin objektif, değer yargılarından arındırılmış, “saf” bilim anlayışına
yüklediği değerin hukuk teorisi alanındaki bir izdüşümü gibi görünen bu
Kelsenci “saf hukuk teorisi,” yine dönemin Alman hukuk ve devlet düşüncesinin
çeşitli temsilcileri tarafından eleştirilmekteydi. Bunlardan en önemlilerinden
biri, bugün de görüşlerine yaygın olarak müracaât edilmekte olan Carl
Schmitt’tir. Schmitt’in hukukî pozitivizme ve bununla birleşik bir biçimde
liberal modele yönelttiği eleştirinin özünde, bu bağlamda, Kelsen’in hukuku
izah edişindeki bir tıkanma önemli bir yer tutmaktadır. Hukuk düzenini bir
hiyerarşik normlar sistemi olarak gördüğünü aktardığımız Kelsen’e göre, her
norm geçerliliğini (validity)
kendisine kaynaklık eden bir üst normdan almakta, böylece hukuk normları,
örneğin yönetmelik-kanun-anayasa gibi somuttan soyuta doğru sıralanmaktadır.
Burada tıkanıklık, kanunların kaynağını oluşturan anayasanın geçerliliğini
hangi normdan aldığı sorusunda yatmaktadır ki, hukuku salt hukuk içinde kalarak
açıklamak isteyen Kelsen, özellikle görüşlerini ilk ortaya koyduğu dönemde, bu
tıkanmayı bir “varsayım” diye belirttiği “temel norm”la aşmaya çalışmıştır.
Buna göre kanunlar geçerliliklerini anayasadan, anayasalar da temel normdan
almaktadırlar. Temel norm ise, zorunlu olarak, bir varsayım niteliğindedir ve
bu izah doyurucu olmaktan uzaktır.
Carl Schmitt’in eleştirisi, bu
noktada anlam kazanmaktadır zira Schmitt’e göre bir hukuk düzenini, sâdece o
hukuk düzeni içinde kalarak, yâni “saf hukuk” hâlinde izah etmek mümkün
değildir çünkü, her hukuk düzenini önceleyen bir “politik karar,” daha doğrusu
neyin norm (kural), dolayısıyla neyin norm-dışı (istisnâ), neyin “normal”,
neyin “kritik” olduğuna dâir bir karar söz konusudur ve böyle bir karar yâhut
bu kararı verme gücüne sâhip olduğu için böyle adlandırılan “egemen” olmadan
herhangi bir hukuk düzeninin ve bu anlamda da devletin mevcûdiyeti söz konusu
olamaz. Politik kararın içeriği ise, bir topluluğun dostları ile düşmanlarını
ayırt etmekle belirlenmekte, hukuk (hukuka uygunluk veya aykırılık veyahut bir
normatif geçerlilik sorunu) da bu belirlenime tâbi kılınmış olmaktadır ().
Bu görüşleriyle bir normatif
sistem olarak hukukun (ve onunla özdeşleştirilen devletin) tam ve tutarlı bir
bütünlük hâlinde ve tarafsız bir biçimde toplumsal-politik hayatı
düzenlemesinin söz konusu olamayacağını ortaya koymuş olan Carl Schmitt’in bu
görüşleri, 1933 sonrasında Nazi rejimiyle yaptığı işbirliği öncesindeki
ortamda, Frankfurt Okulu mensuplarının dikkâtini çekmiş ve etkilenmelere neden
olmuştur. Bu etkilenmeler arasında burada ele aldığımız konu bakımından en
önemlilerinden biri, Weimar Cumhuriyeti’nin liberal hukuk devleti anlayışını
“sol”dan eleştiren Franz Neumann’ın görüşleridir. Hukukun sâdece hukuk, düzenin
sâdece düzen olduğu ve hukuk düzeni ile özdeşleşmiş olan devletin toplumsal
farklılıklar, eşitsizlikler karşısında tarafsız bir konumda bulunduğu
iddiasının çürütülmesine yönelen bu görüşler, liberal hukuk devleti anlayışının
savaş sonrası ortamda “sosyal hukuk devleti” yönünde bir değişim yaşamasına da
katkıda bulunmuşlardır.
1937 yılında Weimar Anayasası’nın
kapsamlı bir eleştirisini ortaya koyan Neumann, “eski klâsik ve yeni sosyal
hakların ilişkilendirilmemiş bir biçimde yan yana sıralndığı”nı belirttikten
sonra, “Weimar Anayasası’nın kararsız bir
anayasa olduğunu söylemenin yerinde olacağı”nı (Kelly, 2003: 265-266)
belirtirken veya, “Almanya’daki
belirleyici dost/düşman gruplaşmasının emek ile sermaye arasında olduğu”
(Tribe, 1987: 18) değerlendirmesini yaparken, Schmitt’ten ne kadar
etkilendiğini de örneklemiş olmaktadır. Bu etkilenmenin netîcesinde Neumann,
liberal hukuk devleti anlayışının içerdiği hak ve özgürlükleri güvence altına
alan kuvvetler ayrılığı sistemini ve bu sistemin temel ilkeleri olarak
parlâmenter yönetim ile yargı denetimi mekanizmalarını da, hukukî pozitivizmin
genel kabûllerinin dışına çıkarak eleştirmektedir. Neumann’a göre,
“Almanya’da bugün temel siyâsî
karşıtlığın ekonomik çatışma olduğu ve yine Almanya’daki belirleyici
dost/düşman gruplaşmasının emek ve sermaye arasında olduğu kabûl edildiği
takdirde, şu da açığa çıkmış olur ki, böylesi siyâsî çelişki şartlarında artık
parlâmento aracılığıyla yönetim mümkün olmaz. … görünüşte sınıflar arasında
ortada duruyormuş gibi olan bir devlet iktidarı herhangi bir biçimde bir
anayasal mekanizma (korporatif devlet, üst meclis, seçim reformu) yoluyla bir
derece de olsa istikrar sağlamaktan âciz olursa, o zaman, mücadele eden
gruplara da tek başlarına ve total olarak iktidarı ele geçirmekten başka bir
yol kalmaz ve bunlar parlâmenter koşullarda bir değişme olsa bile, kendi
hâkimiyetlerini terk etmek de istemeyeceklerdir. Bu da, her şeye rağmen,
parlâmenter sistemin sonu olacaktır.” (Aktaran Tribe, 1987: 18-19).
Hukukî
pozitivizmin yerleştirmek istediği anlayışın tersine, hukukun ve dolayısıyla
onunla özdeş sayılan devletin tarafsızlığı iddiasını çürüten Neumann, hukuk
devleti anlayışının ayrılmaz parçasını oluşturan kuvvetler ayrılığı konusuna
da, önce Almanya’nın özel bağlamında, iki anlamını da ortaya koyarak
yaklaşmaktadır. Buna göre, Almanya’ya özgü bir kavram olarak Rechtsstaat’ın içinde yer alan kuvvetler ayrılığının bir anlamı
“kuvvetlerin birbirlerinden
farklılaşması demektir: yâni yasama, idare ve yargı arasında ki, bu sonuncusu
her zaman önceliklidir. Bu anlama göre belirli devlet görevleri belirli devlet
organlarına verilmiştir. Bir anayasal monarşide tâc ile parlâmento yasama
güçlerini birlikte kullanırlar; idâre [yürütme] tâcın elindedir ve yargı da
sâdece hukuka –yâni genel norma– tâbi kılınmış bulunan hür yargıçların
elindedir.
Bunula
birlikte kuvvetler bölünmesinin ikinci bir anlamı daha vardır: bu da, kuvvetler
arasında gerçek bir bölünmedir, yürütme
gücünün belirli sosyal sınıflar arasında dağıtılmasıdır. Kral ve feodal kalıntılar yürütmeyi kontrol ederler
ve yargıya katılırlar. Burjuvazi ise, hukukçu yetiştirmek suretiyle yasamayı
kontrol etmekte ve ayrıca yargıya da katılmaktadır. Proletarya bu sistemde
hiçbir rol oynamamaktadır.” (Neumann, 1987: 68-69).
Neumann,
hukuk devleti ve güçler ayrılığı ile ilgili bu sınıfsal analizini burada sona
erdirmemekte, analizi Amerikan ve İngiliz sistemlerine yaygınlaştırmakta ve
tekelci kapitalizm ile kitle demokrasisi altında ortaya çıkan ortak sorun
alanlarını tesbit etmeye yönelmektedir. Buna göre, klâsik hukuk devleti
sisteminde hiçbir role sâhip olmayan proletaryanın gelişen kitle demokrasisinin
imkânlarından yararlanarak parlâmentoya girdiği dönemde parlâmento, yürütme
organı üzerinde güç kazanmakta olan bürokrasi aleyhine sistem içindeki gücünü
yitirmekte ve yargıçların da rolü değişmektedir. Yine Neumann’a göre,
“yargıçlar, kendi kapitalist
çıkarlarıyla çatışan yasaları anayasaya aykırı bulmakta, özgürlük ve mülkiyete
müdahale söz konusu olduğu ölçüde yürütmenin görevini yapmasını engellemekte ve
bürokrasi ile birlikte, …, parlâmentonun üstünlüğünü kesin olarak tahrip eden
ve şimdi içinde işçi hareketinin çok etkili hâle gelmiş bulunduğu parlâmento
üzerinde idâreye ve yargıya belirleyici bir üstünlük aktaran bir ‘karşı devlet’
oluşturmaktadırlar.” (Neumann, 1987: 72).
Modern
hukuk devleti anlayışının Neumann örneğinden yola çıkarak aktarılan bu
eleştirisi, esas itibariyle, bireysel özgürlükleri –en azından kavramsal
olarak– toplum öncesi ve dolayısıyla politika dışı kabûl eden liberal yaklaşıma
yönelik bir eleştiri gibi görünmemektedir. Daha doğrusu, Neumann örneğinden
hareketle söylersek, liberal hukuk devleti anlayışının bu “sol’dan eleştirisi”,
daha çok devlet organizasyonunun hukuk devleti kurumları tarafından gizlenen
sınıfsal tahakküm ilişkilerini deşifre etmeye yönelik gibi görünmektedir. Bu
deşifre etme, liberal hukuk devletine özgü “toplum öncesi hakların korunması”
biçimindeki yaklaşımı dönüştürmüş ve Neumann’ın eleştirdiği “kararsız anayasa”
düzeninde anlamı olmayan sosyal hakların hayata geçirildiği bir “sosyal hukuk
devleti”ne imkân sağlamıştır.
III
Jürgen
Habermas’ın hukuk devleti problematiğine katkısı, konuyu düşünme terimlerini ve
aslında belki de temellerini değiştirmesinde ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda
Habermas’ın katkısını açıklamak için, önce Neumann’ın eleştirisiyle ortak
noktasını ortaya koyarak başlayabiliriz. Bu ortak nokta, Habermas’ın da,
Neumann gibi, modern liberal hukuk devleti anlayışına yaklaşımında hukukî
pozitivizmi eleştirmesi, daha doğrusu “politik bağlam”dan koparılmış bir hukuk
kavrayışının imkânsızlığını temellendirmesidir. Ancak, hemen belirtmek gerekir
ki, Habermas’ın Neumann’la olan ortaklığı herhâlde sâdece buraya kadardır
çünkü, Habermas hukuk devletini düşünürken müracaât ettiği politika kavramından
Neumann-Schmitt çizgisindeki gibi bir gruplaşma ve (Neumann örneğinde sınıf
temelli bir) iktidar mücâdelesi değil, zorunlu olarak sâdece sınıflardan
oluşmayan, farklı kesimlerin nihâî bir uzlaşmayı hedefleyen müzakere
süreçlerini anlamaktadır.
Modern
devlet ve hukuk arasında, bu yazının başında kurulan ilişki, Habermas’ın
problematiğini de aslında belirlemektedir. Buna göre hukukun çekirdeği, insan
davranışlarını müeyyide ile desteklenmiş olarak düzenleyen ve bu anlamda
bağlayıcı ve zorlayıcı olan davranış kurallarından oluşmaktadır. Bu yaklaşım
açısından hemen ilk akla gelen husus, hukuk kuralları ile bu kuralların
zorlayıcılığını uygulamakla görevli devletin fizikî zor kullanma tekeli
olmakta, buna karşılık “meşrûiyet” biraz ikinci plânda kalmaktadır. Habermas’ın
Between Facts and Norms başlıklı
eserini İngilizce’ye tercüme eden Rehg’in ifâdesiyle, “zorlayıcı yasalar
basitçe tehditlerle desteklenmiş emirlerden ibâret olmayıp aynı zamanda belli
bir meşrûiyet iddiâsını da içermektedirler.” (Rehg, 1996: xi). İşte sorun,
modern hukukun içerdiği bu meşrûiyet iddiâsının nasıl karşılandığı, bir diğer
deyişle modern hukukun meşrûiyetinin nasıl üretildiği sorunudur:
“Bir politik yasa koyucu
tarafından herhangi bir zamanda değiştirilebilecek nitelikte olan kuralların
meşrûiyetini sağlayan nedir? Bu soru özellikle kapsamlı dünya görüşlerinin ve
kolektif olarak bağlayıcı olan ahlâk kurallarının çözülmüş olduğu çoğulcu
toplumlarda, doğal hukukun bir zamanlar içinde yer almış olduğu dinin veya
metafiziğin yerine artık hayatta kalmayı başarmış bir gelenek sonrası vicdanî
ahlâkın ikâme edilemediği toplumlarda âcil hâle gelmektedir.” (Habermas, 1996:
448)
Bu
âcil sorunun çözümünde Habermas’a göre “modern hukuk düzeni, meşrûiyetini ancak
kendi kaderini tâyinden türetebilecektir: yurttaşlar kendilerini her zaman,
kendilerine hitâp eden kurallara tâbi konumdaki kişiler olarak aynı ânda bu
kuralların koyucuları olarak da görebilmelidirler.” (Habermas, 1996: 449).
Habermas, Kant ve Rousseau’da köklerini bulabileceğimiz bir düşünceyi, yukarıda
belirtilen, ahlâkî dünyâ görüşlerinin dağılmış olduğu karmaşık toplumlardaki
meşrûiyet sorununu ele alırken kullanmaktadır: Kişinin kendi özgürlüğünü ancak
kendi irâdî rızasıyla sınırlaması halinde bu sınırlamanın meşrû ve dolayısıyla
da o kişinin özgürleşmiş olacağı anlamında bir “kendi kaderini tâyin” (self-determination).
Meşrûiyet
sorununa ilişkin bu çözüm önerisini düşünme girişimi, Jürgen Habermas’ı,
aslında “iletişimsel demokrasi” kavramına, daha doğrusu bir “ideal konuşma
durumu” içinde üzerinde anlaşılacak olan ortak bağlayıcı kuralların meşrû
olacağı netîcesine götürmektedir. Habermas’ın daha eski eserlerinde işlediği bu
düşünce, aslında meşrûiyet sorununu daha sonraki ele alış biçimleriyle uyumsuz
olmadığından, ideâl konuşma durumunu kısaca açıklamakta yarar vardır.
Habermas’a göre, bir toplumda hukuk düzenini oluşturan kolektif bağlayıcı olan
kuralların meşrû bir biçimde oluşturulabilmesi için, sözü edilen kurallara bu
kurallara tâbi olacak veyâ bu kuralların sonuçlarından doğrudan veyâ dolaylı
olarak etkilenebilecek herkesin, şu şartlar altında katıldığı özgür ve
çarpıtılmamış bir konuşma sürecinden sonra karar verilmiş olmalıdır: (1)
Konuşmaya katılan herkes, yek diğerini eşit olarak görmeli veya hiç kimse
kendisini diğerlerinden daha üstün veya aşağı konumda görmemelidir. (2)
Konuşulan konu ile ilgili bilgi kaynakları herkes için eşit ölçüde erişilebilir
olmalı, hiç kimse gizli veya ayrıcalıklı, başkalarının erişemeyeceği bilgilere
sahip olmamalıdır. (3) Nihayet, konuşulacak konuların tesbitinde ve konuşma
sürecinde hiçbir tabu veya yasak söz konusu olmamalıdır (krş. Cohen ve Arato,
1992: 347-348).
Esasen
bütün bir hukuk ve devlet düzeninin meşrûiyetini temin edebilecek ideal
koşulları ortaya koyan “ideal konuşma durumu,” aslında bir yanıyla “negatif”
bir işlev görmekte ve örneğin somut hukuk ve devlet düzenleri hakkında, böylesi
bir ideal meşrûiyet ölçüsünü devreye sokarak, neyin böyle bir ideali
engellediği tesbit etme imkânına kavuşabiliriz. Fakat, Habermas, bu ideal
konuşma durumu ile ilgili düşüncesini, daha sonra meşrûiyet sorununu çözmek
için geliştirdiği başka düşüncelerle pekiştirmiş ve daha pozitif bir yöne doğru
geliştirmiştir. Burada kullanılan anahtar kavram ise, “ideal konuşma durumu”nun
parametrelerinden veya koşullarından vazgeçmeyi zorunlu kılmaksızın üzerinde
düşünmemiz gereken “kanaat ve irâde oluşturma” (opinion-and-will formation) kavramıdır (Habermas, 1996: 287-387).
Kolektif
bağlayıcılığı olan kurallar, bu karalarla tâbi olanlar veya bu kuralların
uygulanmasından doğrudan yahut dolaylı olarak etkilenecek olanlar tarafından
engellenmemiş ve çarpıtılmamış bir iletişim ortamında sağlanacak olan ortak
rıza ile oluşturulduklarında, herkes için geçerli, yâni evrenselleştirilebilir
ölçüde meşrû olacaklarından, bu sürecin gerçekleşebilmesi için gerekli olan
hususlardan biri, bireylerin “kanaat ve irâde oluşturma” imkânlarına sâhip olmalarıdır.
Bu imkâna sâhip olmanın ise iki koşulu bulunmaktadır: (1) Her bireyin kendi
“özel özerklik” alanının güvence altına alınmış olması ve (2) her bireyin bu
özel özerklik alanında kolektif bağlayıcılığı olan kurallar üzerinde anlaşmayla
sonuçlanacak tartışma sürecine katılmak için kanaat ve irade oluşturmasını
mümkün kılacak serbest zaman ve diğer pozitif olanaklara sâhip bulunması (karş.
Habermas, 1996: 414-427).
Jürgen
Habermas, bu iki koşulun Avrupa’da ulus-devletlerin târihi gelişimleri
sürecinde liberal anayasal devletin özgürlükçülüğü ile sosyal devletin
sağladığı eğitim, sağlık, boş zaman gibi imkânlar tarafından temin edilmiş
olduğunu belirtmektedir. Şimdi sorun, bireylerin güvence altına alınmış “özel
özerklik” alanları ile bu alanlar içinde özgürce (kendi rızaları dışında hiçbir
müdahaleye maruz kalmaksızın) kanaat ve irâde oluşturma imkânlarının ulus-üstü
bir çerçeveye taşınması; yine bu çerçevede sâdece sosyo-ekonomik sınıf ve grup
farklılıklarının değil, aynı zamanda kültürel kimlik/grup farklılıklarının da
politik ifâdesine imkân verilmesi noktalarında karşımıza çıkmaktadır. Habermas,
bu “özel özerklik” alanı ile ilgili koşulların ulusal ve ulusal-üstü
düzeylerde, kültürel farklılıkları da içerecek biçimde karşılanmasıyla
birlikte, bunun aynı zamanda birey-yurttaşların kendi kanaat ve irâdelerini
politik kamusal alana taşımalarıyla birlikte oluşacak olan kolektif
bağlayıcılığı olan karar alma (hukuk kuralı koyma) süreçleriyle, daha doğrusu
bu usûl (procedure) ile günümüzün
karmaşık toplumlarındaki meşrûiyet sorununun da çözüleceğini düşünmektedir
(Habermas, 2001, Habermas, 2005).
Öyle
anlaşılıyor ki, modern hukuk devleti kavramında târihi birikim olarak artık
içerilmekte olan bireysel özgürlük ve sosyo-ekonomik haklar beraberliği,
Neumann için sınıfsal temelde liberalizmin sosyalizme dönüştürülmesi bağlamında
bir anlam ifâde ederken, Habermas için, günümüzün karmaşık toplumlarında
yaşanmakta olan ve özlü ve kapsamlı bir ahlâkî (dinî, metafizik, vb.) öğreti
ile çözülmesi imkânsız olan meşrûiyet sorunlarının üstesinden gelinmesine
yardım edecek bir “altyapı” veyâ bir târihî zemin işlevine sâhiptir. Bu zemin
üzerinde gerçekleştirilecek olan iletişimsel demokrasi pratiğinin usûlî
nitelikleri, çağdaş karmaşık toplumlarda meşrûiyet sorununu çözme imkânını bize sunmaktadır ki, özünde,
liberal hukuk devleti kavrayışının da sosyal hukuk devleti anlayışının da
kavrayamadığı bir biçimde, özel özerklik ile politik-kamusal özerkliğin
ayrılmaz birlikteliğini gerçekleştirmek yatmaktadır.
Levent Köker
KAYNAKÇA
Ağaoğulları, M.A., Zabcı,
F. Ç., Ergün, R. (2005), Kral-Devletten
Ulus-Devlete, Ankara: İmge Kitabevi Yayınları.
Cohen, J. ve Arato, A.
(1992), Civil Society and Political
Theory, Cambridge, Mass.: MIT Press.
Gözler, K. (1998), Hukuka Giriş, Bursa: Ekin Kitabevi
Yayınları.
Habermas, J. (2005), “Equal Treatment of Cultures
and the Limits of Postmodern Liberalism,” Journal
of Political Philosophy, Vol. 13, No. 1, s. 1-28.
Habermas, J. (2001), “Why
Europe Needs a Constitution,” New Left
Review, No. 11, Eylül-Ekim, s. 5-26.
Habermas, J. (1996), Between Facts and Norms, Cambridge,
Mass.: MIT Pres.
Kelly, D. The State of the Political. Conceptions
ofPolitics and the State in the
Thought of Max Weber, Carl Schmitt and Franz Neumann, Oxford: Oxford
University Press.
Keyman, S. (1978), “Hukuki
Pozitivizm,” Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 35, Sayı: 1-4, s. 17-55.
Keyman S. (1981), “Hukukta
Bir Tanım Denemesi”, Akif Erginay’a 65’inci Yaş Armağanı, Ankara, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, s.3-29.
Macpherson, C.B. (1977) The Life and Times of Liberal Democracy,
Oxford: Oxford University Press.
Neumann, F. (1987)
“Rechtsstaat, the Division of Powers and Socialism,” O. Kirchheimer ve F.
Neumann, Social Democracy and the Rule of
Law, ed. K. Tribe, London: Allen and Unwin, s. 66-74.
Poggi, G. (2001), Modern Devletin Gelişimi, Sosyolojik Bir
Yaklaşım (çev. Binnaz Toprak-Şule Kut), İstanbul: İstanbul Bilgi
Üniversitesi Yayınları.
Rehg, W. (1996),
“Translator’s Introduction,” Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, Cambridge, Mass.: MIT Press, s. ix-xliii.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder