Türkiye’nin son
yirmi yıllık târihi, bir bakıma, tam üye olmak üzere müracaât ettiği Avrupa
Birliği’ne uyum sağlamak için zorunlu olan hukuk reformlarını gerçekleştirme
çabalarının târihi olarak da nitelendirilebilir. Genel olarak “hukuk
reformları” terimi altında ifâde edilen bu nitelendirme, aslında, Türkiye’de
devlet ile toplum arasındaki ilişkilerin ekonomik, kültürel ve siyâsî
boyutlarda yeniden kurulmasına yönelik bir değişim sürecini anlatmaktadır. Bu
sürecin ana doğrultularından biri de, kuşkusuz, insan hakları ile ilgili
olmaktadır
Hukuk
reformlarının Türkiye’de insan hakları alanındaki iyileştirmeleri içermesi
yönünde ortaya çıkan “zorunluluk”, teslim etmek gerekir ki, reformların nihâî
hedefi olan Avurpa Birliği’nin (AB) siyâsî-hukukî kriterlerine uyum sağlama
gereğinin bir ifâdesidir. Ancak, insan hakları alanındaki reformları sâdece
AB’ne uyum süreciyle açıklamak doğru olmaz. İnsan hakları ile ilgili reformlar,
Türkiye’nin AB persektifinden görece bağımsız olarak, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nce (AİHM[1]) defalarca
tescil ve te’yid edilmiş bulunan bozuk sicilinin düzeltilmesi bakımından da bir
zorunluluktur.
Ayrıca, hukuk
reformlarının insan hakları alanını da kapsamak zorunda oluşunun,
Türkiye-Avrupa ilişkileri bağlamında ortaya çıkan ve dolayısıyla Türkiye’nin
somut durumundan kaynaklanan nedenlerin ötesine geçen gerekçeleri de vardır. Bu
gerekçeler, modern hukuk düzeniyle hak kavramının niteliği arasında varolan
mantıkî diyebileceğimiz bağlantılarda karşımıza çıkmaktadır. Bir diğer deyişle,
sâdece Türkiye’nin somut durumu değil, mevcut herhangi bir somut toplumsal
durumun özel ve konjonktürel gereklerinden bağımsız olarak, başlı başına bir
modern hukuk düzeninin kendi içsel niteliği, insan hakları nosyonunun varlığını
ve geliştirilmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu nedenle, bu
yazıda önce genel olarak hak, özel olarak da insan hakları kavramlarının modern
hukuk düzeni açısından taşıdıkları anlam üzerinde durulacaktır. Bundan sonra,
insan hakları alanında yer alan hak kategorileri hakkında genel bir bilgi
verilecek ve nihâyet Türkiye’nin son yıllarda gerçekleştirdiği hukuk reformları
aracılığıyla insan hakları alanında neleri gerçekleştirdiği, neleri
gerçekleştir(e)mediği üzerinde durulacaktır. Nihâyet, Türkiye’nin hukuk
reformları aracılığıyla insan hakları alanında gerçekleştirmeye yöneldiği
iyileştirmelerin daha çok yasaları değiştirmek veyâ yeni yasalar yapmak
düzeyinde kaldığı, buna karşılık reformların hukuk pratiğinde yasal
düzenlemelerle amaçlanan türden netîceler üretemediği sıkça vurgulanan bir
husus olmuştur. Yazının son bölümünde bu vurgunun ne denli yerinde olup
olmadığına ilişkin bâzı örnekler üzerinde durulacaktır.
MODERN
HUKUK DÜZENİNDE HAK KAVRAMI VE İNSAN HAKLARI
Modern hukuk
düzeninin temel taşlarından biri hak kavramı ise, diğeri de bu kavramdan ayrı
düşünülmesi mümkün olmayan kişilik kavramıdır. Kişilik, en genel anlamıyla,
haklara ve borçlara sâhip olma yeteneğinin, kısacası hak ehliyetinin varlığını
anlatan bir kavramdır ve modern hukuk, bu anlamda, gerçek kişi olarak kabûl
ettiği insanlar arasında bir ayrım yapmamaktadır. Böylece, modern hukuk
düzeninin en temel ilkelerinden biriyle, hukuk önünde eşitlik ilkesiyle
karşılaşmaktayız. Modernlik öncesi, “eski” hukuk düzenlerinde varolmayan bu
ilkeye göre herkes, hattâ sağ doğmak kaydıyla ana rahmine düşmüş olan cenin
bile, hak ehliyetine sâhiptir.[2]
İnsanın hukukî
kişiliğinin ifâdesi olan hak ehliyeti, hukuk düzeni tarafından insana tanınmış
“ayrıcalıklar”[3] gibi görünen
fakat aslında insanın kullanmak veyâ kullanmamak sûretiyle kendi menfaâtlerini
düzenlemesine imkân veren bir yetki niteliği daha fazla öne çıkan bir kavram
olan hak kavramıyla ayrılmaz bir bütünlük içindedir. “Hak, hukuk düzeninin
kişiye, menfaatlerinden yararlanmak için tanıdığı irade hakimiyetidir”
biçiminde tanımlanırsa[4],
hak kavramı ile hukuk düzeni arasında sıkı bir bağlantı kurulmuş olur. Böylece
hak, aslında hukuk düzeninin varlığından türemekte, bir diğer deyişle hakkın
varlığı, ondan önce bir hukuk düzeninin varlığına bağlı bulunmaktadır.[5]
Hakkın varlığını hukuk düzenine bağlı olarak izâh eden bu görüşler, daha çok
pozitivist hukuk anlayışına dayanmaktadırlar.[6]
Buna göre hak, belirli zaman-mekân boyutlarında geçerli olan, kaynağını
devletin norm koyucu irâdesinde (devletçi pozitivizm) veyâ toplumun târihî
gelişim sürecinde (sosyolojik pozitivizm) bulan pozitif hukuka göre
belirlenmektedir.
Hukuku pozitif
hukuktan ibâret sayan, pozitif hukuku da büyük oranda bir mevzûat (yazılı ve
hiyerarşik bir normlar) sistemi olarak gören, bunun dışında başka herhangi bir
öğeyi “hukuk” saymayan, bu yüzden de “pozitivist” olarak nitelendirilen
görüşler, yukarıda tanımladığımız anlamıyla hak kavramını izâh etmekte bir yere
kadar başarılı olmuşlardır. Bir pozitif hukuk düzeninde, bu düzen tarafından
hak sâhibi kılınmış olan kişi, yine o pozitif hukuk düzeni içinde kendi serbest
irâdesine bırakılmış olan bir tercihler alanı içinde, sâhip bulunduğu hakların
gereğini yapma yetkisini de üzerine almış durumdadır. Dolayısıyla, kişinin
haklarından söz etmek demek, bu pozitivist yaklaşım açısından, kişinin o
pozitif hukuk düzenince tanınmış bulunan yetkilerinden söz etmek demektir ki,
kişi bu yetkilerini kullanıp kullanmamak, yâni haklarından fiilen yararlanıp
yararlanmamak konusunda serbesttir. Bu serbestliğin bittiği nokta ise, kişinin
sâhip olduğu hakların ihlâl edilmeleri veyâ ihlâl edilme tehlikesine mârûz
kaldıkları noktadır ki, genellikle hakları ihlâl edilen veyâ ihlâl tehlikesiyle
karşı karşıya kalan kişiler bu haklarına riâyet edilmesini talep ederek
haklarını kullanmak üzere harekete geçerler. İşte bu harekete geçme ile
birlikte de, hakkın gerçeklik kazandığı, “olması gereken” bir normatif
düzenleme niteliğinde iken, etkililik kazanmaya yönelen bir “olgu”ya dönüştüğü
söylenebilir. Bu bakımdan, örneğin Roma hukukunda hak kavramının çoğu kez böyle
bir harekete geçmeyi anlatan bir terim olarak, aynı zamanda “dâvâ” anlamına da
gelen “actio” sözcüğü ile karşılanmış olması gâyet mânidârdır.[7]
Şimdi burada bir
hakkı ihlâl edilen veyâ ihlâl edilme tehlikesiyle karşı karşıya kalan kişinin
nasıl hareket edeceği konusu gündeme gelmektedir: Hak, eğer sâdece pozitif
hukuk düzeni içinde düzenlenmiş bir yetkiyi ifâde ediyorsa, pozitif hukukun
dışında bir başka hukuk da –hukukî pozitivizmin iddiâsı uyarınca– yoksa ve
pozitif hukuk da bir zaman-mekân boyutunun sınırları içinde varoluyorsa, o
zaman “evrensel” denilen hakların varlığı nasıl mümkün olabilmektedir? Sorunun
hukukî pozitivizme uygun bir cevâbı şöyle olabilir: Bugünün dünyâsında insan
hakları, pozitif hukuk metinlerinde, geçerli normatif düzenlemeler olarak
yerlerini almışlardır ve bu düzenlemeler arasında en önemlilerinden biri olan
“İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” insan haklarının evrenselliğini bir
nomatif özellik olarak pozitif hukukun içine yerleştirmiş bulunmaktadır.[8]
Özetle, bu cevaba göre insan hakları “evrensel”dir, çünkü pozitif hukuka göre
böyledir.
Bu cevap kendi
içinde çelişkilidir ve aslında hukukî pozitivizmin genel olarak hak kavramı ile
ama daha özel olarak da insan hakları konusuyla ilgili olarak içinde bulunduğu
yetersizliği giderici olmaktan uzaktır. Pozitif hukukun bugün evrensel olarak
kabûl ettiği bir normu (burada insan haklarını) zaman içinde evrensel olarak
kabûl etmemesi de mümkündür ki, pozitif hukukun zaman-mekân boyutuyla
belirlenen mâhiyetine bağlı bu değişkenliğe açıklık, aslında, insan haklarının
evrensellik iddiâsı ile pozitif hukuk arasındaki çelişkinin giderilemezliğinin
de kanıtı olmaktadır. Bu bakımdan, pozitif hukukun insan haklarına evrensellik
kazandırması veyâ tersine insan haklarının evrenselliğini yadsıyarak ortadan
kaldırması geçerli olabilecek anlayışlardan değildir.
Hâl böyle ise, o
zaman insan hakları ile ilgili olarak hukukî pozitivizmin dışında bir başka
temel aramak gerekmektedir. Kökeni çok eski çağlara kadar uzanan “doğal hukuk”
anlayışı böyle bir temel oluşturmaktadır diye düşünebiliriz. Gerçekten de,
belirli bir zaman-mekân boyutundaki pozitif hukuk düzeninin ötesinde varolan ve
her türlü “pozitif hukuk düzeni”nin değerlendirilmesine imkân veren evrensel
standardları içeren, kaynağını insan doğasından (ve evrensel aklın
ilkelerinden) alan doğal hukuk anlayışında, en temel insan hakları da yer
almaktadır. Doğal hukukun XVII. yüzyıldaki “liberal” versiyonunda, hiçbir
pozitif hukuk düzeninin ihlâl edemeyeceği (hattâ ihlâl edilmeleri hâlinde
insanların kurulu düzene direnme haklarının bulunduğu) yaşama, çalışma ve
mülkiyet haklarını içerdiği kabûl edilmiştir. Burada bir ân durup
düşündüğümüzde, bu üç temel “doğal hak” kategorisinin aslında târihî süreç
içinde, bugünün pozitif ulusal ve uluslararası hukuk belgelerinde düzenlenmiş
olan ayrıntılı hak kategorilerini içeren genel ilkeler gibi anlaşılması da
mümkündür. Bu anlayış doğru ise, o zaman, günümüzde insan haklarını, insan
haklarının evrenselliği iddiâsını da içerecek biçimde, pozitif hukuka bağlayıp,
doğal hukukun artık geçersiz bir “metafizik” olduğu iddiası geçerli gibi
görünmektedir. Buna karşılık, şu noktayı hemen hatırlatmak gerekmektedir ki,
insan hakları ile ilgili gelişmeler, XVII. yüzyılın “liberal doğal hukuk anlayışı”ndan
başlayıp, XVIII. ve XIX. yüzyılın “anayasacılık” hareketlerinden ve XX.
yüzyılın “sosyal devlet” anlayışından geçerek gelinen bugünkü noktada durmuş,
bitmiş, tamamlanmış değildir. Doğal hukuk anlayışının pozitif hukukun
sınırlılıklarına karşı mâhiyeti gereği sâhip bulunduğu dinamizm, insan hakları
kavramını, pozitif hukuktaki hakların üstünde, onların tâbi olduğu
standartların belirlendiği bir alan hâline getirmekle kalmamakta, ayrıca insan
haklarına, pozitif hukuktaki her türlü hak kategorisinden ayrı, en son başvuru
kaynağı olma niteliği de vermektedir. Bir diğer deyişle insan hakları, pozitif
hukuk tarafından tanınmamış olan bir
takım hakları dahi ileri sürme imkânı veren evrensel dayanakları da ifâde
etmektedir. Bu bağlamda insan hakları kavramı, kişiye pozitif hukuk tarafından
tanınmayan bir yetkiyi kullanma, bir iddiâyı ileri sürme yetkisini vermekte ve
bu bağlamda böyle bir hak iddiâsını pozitif hukuka yerleştirme mücâdelesine
zemin oluşturmakta, bu niteliği ile de –hukukî pozitivizmin iddiâ ettiğinin
aksine– salt hukukî değil, aynı zamanda siyâsî bir nitelik de taşımaktadır.[9]
İNSAN HAKLARI KATEGORİLERİ
Buraya
kadarki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, “insan hakları” hem bir kurulu hukuk
düzeni içinde yer alan hakları ve ilkeleri içeren, hem de bu hak ve ilkelerin
evrenselliği ölçüsünde, henüz kurulu hukuk düzeni içinde açıkça ifâdesini
bulmamış talep imkânlarını kişiye tanıyan, bu anlamda da kurulu hukuk düzeniyle
eleştirel bir ilişki içinde bulunan bir kavram çerçevesini meydana getirmektedir.
Bu çerçevenin gereğince anlaşılabilmesi içinde de, çerçevenin içinde ne gibi
hak kategorilerinin yer aldığının kavranması gerekmektedir.
Haklar,
hukuk düşüncesinde değişik ölçütlere göre sınıflandırılmaktadırlar. Örneğin bir
hakkın herkese karşı ileri sürülebilir olup olmamasına göre, “mutlak ve nisbî
haklar” ayrımı yapılabildiği gibi, hakkın konusuna göre de, meselâ kişilik
hakları veya malvarlığı (ya da mamelek) hakları gibi ayrımlar
yapılabilmektedir. Daha çok kurulu hukuk düzenlerinde yer verilen hakların
izâhı bakımından yapılan bu ayrımlar, yerlerini, “insan hakları” alanında,
insan haklarının yukarıda kısaca değinilen özelliklerinden ötürü, başka tür
ayrımlara bırakmaktadırlar. Örneğin, insan haklarının “mutlak veya nisbî
haklar” diye ayrılması söz konusu değildir çünkü insan hakları, nitelikleri
gereği mutlaktırlar, yâni herkese karşı, öncelikle de “devlete karşı” ileri
sürülebilirler.[10]
Buna karşılık,
insan haklarının kavranmasında önemli olan iki husus, bu hakların özneleri ve
konuları ile ilgilidir. Bir diğer deyişle, insan hakları kavramının içeriğini
gereğince anlayabilmek için, bu hakların öznesi olan “insan” ile bu hakların
konularını, yâni ne tür talep yetkilerini içerdiklerini öncelikle anlamak
gerekmektedir.
Önce insan
kavramıyla başlayalım. Burada insan, “insan hakları” kavramının ortaya atıldığı
ilk dönemlerde, her türlü toplumsal, târihî veyâ kültürel belirlenimden
soyutlanmış bir varlığı ifâde edecek bir tarzda anlaşılmaktadır. Bu bakımdan,
insan haklarının öznesi olan bu varlığın millîyeti, cinsiyeti, yaşı, toplumsal
sınıf veyâ statü âidiyeti gibi özellikleri bulunmamaktadır. Hakların öznesi,
örneğin Alman, Fransız, Arap, Türk, Kürt, Ermeni vs., erkek, kadın, eşcinsel,
transseksüel, vs., yetişkin, çocuk, yaşlı vs., işçi veyâ burjuva yâhût
aristokrat vs., beyaz ya da mâvi yakalı gibi sıfatlarla nitelenen ve ancak bir
“târihî” bağlamda anlamlı olabilen ayrımlardan soyutlanmış bir biçimde,
“evrensel bir varlık olarak “insan”dır.
Buna göre, böylesi bir soyut ve
evrensel varlık olarak insanın, sırf insan oluşunun mâhiyetinden gelen, bir
diğer deyişle insan doğasından çıkan haklar, “insan hakları” olmaktadır ve bu
haklara sâhip olmak bakımından da insanlar arasında herhangi bir fark
bulunmamaktadır.
Kökleri
itibâriyle, bir bakıma, insanı varlıkların en yücesi, en şereflisi mertebesinde
kabûl eden ve bu anlamda insanın asgarî bir saygıyı hak ettiğini, kendi içinde
değerli bir öz taşıdığını, hemen hemen bütün inanç sistemlerinin benimsediği
söylenebilir. Bu benimseyişin, yukarıda anlatıldığı biçimiyle, insanın sırf
insan olduğu için, doğası gereği bir takım dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez
haklara sâhip olduğu fikri ile uyum içinde olduğu da söylenebilir. Buna
karşılık, insanın doğal hakları diyebileceğimiz bir anlayışın bir devlet
düzeninin temelini meydana getirecek biçimde kavranması, bundan da öte, bu
“doğal haklar”ın devlet iktidarının sınırlarını oluşturduğunun düşünülmesi,
oldukça yenidir. XVII. yüzyılda John Locke’un öncülüğünü yaptığı ve sonradan
“liberalizm” diye adlandırılan düşünce akımı, insanın doğası gereği sâhip
olduğu üç temel hakkı, hayat, emek ve mülkiyet haklarını herhangi bir kurulu devlet ve hukuk düzeninin,
herhangi bir târihî ve toplumsal-kültürel belirlenimin kabûlünden bağımsız bir
biçimde, insan varlığının sâhip olduğu haklar olarak görmüştür.[11]
Bu
görüşün orijinalliği, hak kavramını kurulu bir hukuk düzeninden önce, her türlü
tecrübeden bağımsız olarak kavramasında yattığı kadar ve fakat bundan daha da
önemli olarak, sözü edilen doğal hakların, devlet düzenin meşrûluk temelini
meydana getirmesinde karşımıza çıkmaktadır. Liberal devlet anlayışına göre
devlet, doğal haklara sâhip varlıklar olarak insanların kendi haklarını korumak
üzere bir araya gelme irâdeleriyle oluşan bir anlaşmanın ürünüdür. Böylece
devletin görevi, insanların doğal haklarının ihlâlini önlemek olmakta ve
dolayısıyla devlet düzeninin sınırı da bu doğal haklarla çizilmiş
bulunmaktadır. Bir diğer deyişle, bir yandan devlet ve tabiî devletin zorunlu
olarak sâhip bulunduğu anayasa ile belirlenmiş kurulu hukuk düzeni, insanın
doğal hakları tarafından belirlenmekte ve sınırlandırılmakta, diğer yandan da
insan, herkese karşı ileri sürebildiği haklarını devlete karşı da ileri
sürebilen bir varlık olarak bu düzenin temel kurucu unsuru olmaktadır.
Liberal
görüşün bu özellikleri, günümüz insan hakları öğretisinin bir yanını
açıklayabilmektedir. Bu da, soyut bir varlık olarak hakların öznesi diye kabûl
edilen “insan”ın, kendi özgürlük alanını belirleyen doğal haklarını ileri
sürerken, bu “liberal haklar”ın niteliği gereği, “negatif” bir iddiâda
bulunmasında belirginleşmektedir. Şöyle ki: Liberal anlayışa göre insan, doğası
gereği sâhip olduğu hayat, emek ve mülkiyet hakları ile aslında kendi bireysel
özgürlük alanının sınırlarını çizmekte ve bu sınırlar içinde kendisine
dışarıdan ve –vurgulayarak söyleyelim– kendi
irâdesi dışında bir müdahalede bulunulamayacağını benimsemektedir. Yâni, bu
anlayışta insanın doğal hakları, insanın kendi özerk alanına karışılmamasını talep etme imkânının
ifâdesi olarak anlaşılmaktadır ki, bu insan hakları anlayışına, Jellinek
“negatif statü hakları” (ya da kısaca negatif haklar) adını vermektedir.[12]
İnsan
haklarını ilk defa kurulu hukuk düzeninden önce, evrensel insan doğasının
gereği olarak kavrayıp, bu kavrayışı bir devlet ve hukuk düzeninin kurucu
temeli hâlinde anlayan, bu anlayışla XIX. yüzyılda Avrupa’dan başlayarak tüm
dünyâya yayılacak olan anayasal devlet düzenini de belirlemiş olan
liberalizmin, hakların öznesi olarak soyut insanı, konusu olarak da hayat, emek
ve mülkiyete müdahale edilmemesini kabûl etmiş olması, târihî olarak
eleştirilmiş ve sonuçta aşılmıştır.
İnsanın
soyut bir varlık olarak tanımlanması, bu soyut varlığın doğası gereği sâhip
bulunduğu temel haklarla korunan bir bireysel özgürlük alanının bulunduğu ve bu
özgürlüğü güvence altına alan hakların öznesi olmak bakımından insanların hukuk
önünde eşit oldukları, elbette, hukukî eşitlik kavramını bilmeyen eski
(modernlik öncesi) dünyâ karşısında, özellikle de insanların hukuken eşitsiz
konumlarda (statü ayrıcalıklarına dayanan tabakalar veyâ zümreler hâlinde)
değerlendirildikleri orta çağ Avrupası karşısında önemli bir ilerlemeydi. Buna
karşılık, soyut bireysel özgürlüğü güvence altına alan negatif haklara dayanan
hukukî eşitliğin, toplum içinde insanların ekonomik, sosyal, kültürel ve
cinsiyete dayalı somut eşitsizlikler altında yaşamaya devâm ettikleri gerçeğini
değiştiremediği de görülmekteydi. Bunun en önemli nedeni olarak da, liberal
bireysel özgürlük anlayışına dayanan soyut hukukî eşitlikçiliğin, hayat, emek ve
mülkiyet hakları konusunda getirdiği yeni anlayışı “siyâsî haklar” ile
pekiştirmemiş olmasıydı.
Liberal
devlette insanlar temel haklara sâhip olmak bakımından hukuk önünde eşitti ama,
bu eşitliği somut hayat içinde gerçek kılacak imkânlardan, kısacası özgür
bireyler olarak yaşama imkânlarından yararlanabilecek somut araçlardan yoksun
bir durumdaydılar. XIX. ve XX. yüzyıllar boyunca, Kuzey Amerika ve Avrupa’dan
başlayarak dünyâ ölçeğinde yaygınlaşan toplumsal sınıf mücâdeleleri ile kadın
hareketinin haklar ve özgürlükler alanındaki talepleri, târihî süreç içinde
gerçekleştikçe, insan haklarını, bireysel özgürlük alanını güvence altına
almakla sınırlı tutan klâsik liberalizmin “negatif haklar” anlayışı da değişti.
Artık insanların kendi somut târihî-toplumsal varoluş koşulları içinde, soyut
hukukî eşitliğin normatif olarak öngördüğü hakları gereğince kullanabilmek için
somut sosyo-ekonomik, kültürel taleplerde bulunmalarına imkân veren hak
kategorileri ortaya çıkmaktaydı.
İşte bu hak
kategorilerinden birine, insanın gerçekten özgür olabilmesi için ihtiyaç
duyduğu araçların sağlanmasını toplumdan, tabiî toplum adına devletten talep
etmesini mümkün kılan, yâni kendi bireysel özgürlük alanına “karışılmaması”nı
isteme değil de, toplumsal-ekonomik süreçlere müdahale edilerek kendisine insanca yaşamak için gereken koşul ve
araçların sağlanmasını isteme
yetkisini eline alma anlamında, yine Jellinek’e atfen “pozitif statü
hakları”(kısaca “pozitif haklar) denilmiştir.[13]
Pozitif haklar,
insanın soyut bir hukukî varlık, yâni doğası gereği hak ve özgürlüklere sâhip
bir özne olarak anlaşılmasını yadsımamakla berâber, insanın somut târihî
varoluşundaki sınıfsal, cinsiyete dayalı ve diğer niteliklerle belirlenen
özelliklerine vurgu yaptıklarından, bir bakıma soyut insan hakları
kavrayışından da farklılaşan hak kategorilerinin ortaya çıkmasını
hazırlamışlardır. Örneğin, pozitif hakların insanın sınıfsal konumuyla
belirlenmesi bağlamında “işçi hakları”na ve bu haklar üzerinden, çağdaş
anayasalardaki “sosyal ve ekonomik hak ve ödevler” kategorisine veyâ cinsiyete
dayalı eşitsizliklerden kaynaklanan taleplere vücûd vermesi hâlinde “kadın
hakları”na, insanın kendi maddî ve manevî varlığını geliştirmesi imkânlarına
sâhip kılınması anlayışının benimsenmesiyle birlikte, sosyal ve ekonomik
hakların bütünleyicisi olarak gündeme gelip kabûl edilen “kültürel haklar”a bu
bağlam ve süreç içinde varılmıştır.
Nihâyet, negatif
haklardan başlayıp sosyal ve ekonomik haklara, işçi, kadın, çocuk hakları,
kültürel haklar, azınlık hakları gibi hak kategorilerini kapsayan bir hukuk
düzeninin varolabilmesi için zorunlu olan bir diğer hak kategorisine daha
değinmek gerekmektedir: Siyâsî haklar yahût –yine Jellinek’e atfen– “aktif
statü hakları” (veyâ kısaca aktif haklar). Yurttaşlık hakları, devlet yönetimine
katılma hakkı, seçme ve seçilme haklarından başlayarak, toplumsal-siyâsî
hayâtın her alanında aktif bir özne olarak, devlet ve hukuk düzeninin
normlarını, bu normların uygulanışını, kısaca, yasama, yürütme ve yargının
kuruluş ve işleyişini belirleme, denetleme imkânı veren tüm haklar bu kategori
içinde düşünülmelidir. Bireyin diğer tüm haklarının gerçekleştirilmesi için,
bireysel özgürlüğün güvencesi olan, bireysel özgürlüğün toplumsal olarak
gerçeklik kazanabilmesinin imkânlarını sunan, farklılıkların eşit ve özgür bir
biçimde toplumsal ve siyâsî olarak ifâdesini mümkün kılan tamamlayıcı bir hak
kategorisi olarak siyâsî haklar, aslında XVII. yüzyıldan itibâren sürekli bir
dinamizm içinde ilerleyen haklar ve özgürlükler düzeninin günümüzde neden
“demokratik” (yâni yurttaş katılımcılığına dayanan) bir düzen olması
gerektiğini de ortaya koyan haklardır.[14]
Tüm bu hak
kategorilerinin, ayrıca, hem bir devlet düzeninin kendi içinde ve hem de
devletlerarası ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları çerçevesinde, özellikle de
1945 sonrası dünyâda önce Birleşmiş Milletler, sonra Avrupa Birliği
bağlamında kabûl görerek
evrensellik kazanmasıyla birlikte, aslında çağdaş insan hakları öğretisi ile
pratiğinin belirlendiği söylenebilir. Bu, elbette, mâhiyeti gereği dinamik bir
kavram olan insan haklarının gelişmesinin sona erdiği anlamına gelmemektedir.
İnsan özgürleşmesinin önündeki somut târihî ve toplumsal engeller, somut târih
içinde, hukukî veyâ hukukî olmayan baskı ve sömürü mekanizmaları varoldukça,
insanların hak ve özgürlük talepleri de, bu taleplerle birlikte meşrûlaşan
değişimlerin de devam edeceğini bilmek gerekmektedir. Ancak, bugün gelinen
târihî ânda, insan haklarının, negatif, pozitif ve aktif haklar kategorileri
içinde yer alan haklar olarak anlaşılabildiği ama bunları dikine kesen eksenler
olarak da işçi, kadın, çocuk, azınlık hakları ile kültürel hakların önem
kazandığı gözlenmektedir.[15]
Bu son noktayı
biraz daha açıklamak gerekmektedir. Hakların öznelerine göre işçi, kadın,
çocuk, azınlık hakları gibi adlandırılmaları mümkün olmakla berâber, her bir
hak kategorisi, kendi içinde, negatif, pozitif ve aktif hak kategorilerini de
barındırabilmektedir. Örneğin azınlık hakları, hem azınlık olarak tanımlanan
insan topluluğuna mensup olanların, örneğin eğitim faaliyetlerinde serbest
olmalarına imkân veren bir negatif hak kategorisini içerebilir ve aynı zamanda
da azınlık mensuplarının meselâ kendi dillerini kullanabilmek için bâzı
imkânlara sâhip olmalarını mümkün kılmak üzere kamu otoritesinden belirli
taleplerde bulunmaları anlamında bir pozitif hak kategorisini veyâ azınlık
kimliğinin siyâsî ifâdesini ortaya koyabilme imkânını veren aktif hak
kategorisini de kapsayabilir. Bu cümleden olmak üzere belirtmek gerekir ki,
günümüz dünyâsında, modern zamanların tekkültürlü siyâsî yapılanma ideâl tipini
oluşturan ulus-devletlerin karşı karşıya kaldıkları “çokkültürlülük” sorunu da,
kültürel farklılıkların ifâdesinde negatif, pozitif ve aktif hak
kategorilerinin birlikteliğinin değişik tarzlarını işâret eden bir zenginliği sergileyebilmektedir.[16]
İNSAN HAKLARI AÇISINDAN TÜRKİYE’NİN
SORUNLARI
Türkiye,
devraldığı târihî miras de hesaba katılırsa, neredeyse iki yüz yıldır modern
hukuk düzenini yerleştirmeye çalışmaktadır. Böyle bakıldığında, Tanzîmat
Fermânı’ndan (1839) bu yana, Türkiye’nin iki hedefe birden yöneldiği
görülmektedir. Hedeflerden biri devlet düzenini (yâni yasama, yürütme ve yargı
erklerinin örgütleniş esaslarını ve kurallarını) rasyonel-hukukî bir temele
oturtmak ise diğeri, bu devlet düzeni içinde geçerli olacak hukuk düzenini
modernleştirmektir. Birinci hedef, Max Weber’in terminolojisini kullanmaya
devam ederek söylersek, patrimonyal devletten rasyonel hukuk devletine geçmeyi
anlatıyorsa, ikinci hedef de, yâni hukukun modernleştirilmesi de, hukuk önünde
eşitlik ilkesinin somutlaştırılmasını anlatmaktadır.[17]
Bu
iki hedefin birbirinden ayrılamayacağı bilinmekle birlikte, özellikle ikinci
hedef üzerinde, yâni hukukun modernleştirilmesine özel bir dikkât
gösterdiğimizde, şu noktaların öne çıktığını görmekteyiz. Bir kere, hukukun
modernleştirilmesi demek, devlet düzeni içinde geçerli olan hukuk normlarının
“hukukî eşitlik” ilkesine göre oluşmuş olması, kısaca hukuk önünde kişilerin
etnik köken, dinî inanç, cinsiyet, toplumsal sınıf veyâ statü gibi ölçütlere
göre eşitsiz bir konumda görülmemesi demektir. Bu da, hukuk düzeninin, böyle
bir hukukî eşitliğe izin vermeyen ahlâkî, dinî inanç veyâ soy mensûbiyeti gibi
alanlarla ilişkisinin koparılması anlamına gelmektedir. Nitekim, 1839 Tanzîmât
Fermânı ile başlayıp gelişen süreçte en temel vurgunun hukukî eşitlik üzerine
yapılmış olduğunu tesbît edebilmekteyiz.
Türkiye’de
hukukî eşitlik ilkesine dayanan bir modern hukuk düzeninin kurulmasına yönelik
târihi reform sürecinin en önemli doruklarından biri, Osmanlı reform sürecinde,
eski, geleneksel veyâ
“patrimonyal” devlet ve hukuk düzeninin radikal bir biçimde tasfiye
edilmemiş olması nedeniyle yaratılmış olan hukuk ikiliğini (dualism’i), meselâ 1926 târihli Türk
Medenî Kanunu ile birlikte modern hukuk düzeni lehine ortadan kaldırmış olması
nedeniyle, Cumhuriyet olmuştur. Buna karşılık, Cumhuriyet döneminde dahi,
modern hukuk düzeninin “hukukî eşitlik ilkesi” ile bağdaşması mümkün olmayan
yasal düzenlemelere ve hukuk uygulamalarına rastlandığı bilinmektedir.[18]
Cumhuriyet
döneminde, hem rasyonel-hukukî bir devlet düzeni kurmak ve hem de modern hukuk
düzenini tam anlamıyla gerçekleştirmek yönündeki en önemli sıçrama ise 1961
Anayasası ile gerçekleştirilmiştir. İlk defâ bu Anayasa ile birlikte,
Türkiye’nin devlet ve hukuk düzeni “insan haklarına dayandırılmış,” insan
hakları devlet ve hukuk düzeninin üzerine inşâ edildiği bir temel olarak
anlaşılmış; yine ilk defâ bu Anayasa ile birlikte insan haklarının yukarıda
belirtilen negatif, pozitif ve aktif hak kategorilerine uygun ayrıntılı bir
katologu Anayasa normları hâlinde düzenlenmiş ve yine ilk defâ bu Anayasa ile
devletin yasama ve yürütme organlarının işlem ve eylemlerinin insan haklarına
aykırı olamayacağını güvence altına almak için bağımsız yargı denetimi
kurumsallaştırılmıştır.[19]
Bununla
birlikte, Cumhuriyet döneminin bu önemli ve özgürlükçü hukuk kazanımı, modern
demokratik hukuk devletinin tüm boyutlarıyla yerleşmesi gibi bir netîce
doğurmamıştır. Böyle bir netîcenin ortaya çıkmamasının önemli ve karmaşık
târihî, kültürel, siyâsî nedenleri bulunmaktadır. Ancak, bu nedenler arasında
biri özel olarak vurgulanmalıdır zirâ bu, 1961 Anayasası’nın 12 Mart 1971
târihli askerî müdahâle sonrasında gerçekleştirilen 1971 ve 1973
değişiklikleriyle insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti olma
niteliğinden hızla uzaklaştırılmasına ve sonuçta 1982 Anayasası’nın insan
hakları anlayışını ikinci plâna atan otoriter anlayışına zemîn oluşturan temel
nedenler arasında öncelikli bir yere sâhip bulunmaktadır. Bu neden,
Cumhuriyet’in bir “ulus-devlet” olarak kurulmuş olması ve böylece ulus-devlete
özgü bir “devletin âli menfaâtleri” anlayışının hukuk düzeninin normatif ve
pratik boyutları içinde belirleyici hâle gelmesi olarak ifâde edilebilir. Bu
belirleyicilik içinde, insan hakları ve temel özgürlükler, her demokratik hukuk
düzeninde varolan temel sınırlamaların ötesinde[20],
Türkiye Cumhuriyeti’nin varlığını ve bekâsını muhafaza etmek için gerekenlerle
de –ki, “devletin âli menfaâtleri” bu anlama gelmektedir– sınırlandırılmıştır.
12 Eylül 1980 askerî darbesinin ardından, 1982 Anayasası’nın hazırlanması
sürecinde, 1961 Anayasası’na, fazla özgürlükçü olduğu için devletin varlığını
tehlikeye düşüren istikrarsızlıklara ve gevşekliklere yol açtığı yönündeki
eleştiriler esas alınmış ve 1982 Anayasası ile artık “insan haklarına dayanan”
değil de, insan haklarına “devletin yüksek menfaâtleri”nin öncülüğünde
belirlenmiş bir tarzda “saygılı” olan bir devlet anlayışına geçilmiştir. İki
anayasa arasında haklar ve özgürlüklerle ilgili olarak ortaya çıkan bu yaklaşım
farkı, 1982 Anayasası’nın getirdiği düzenlemeler içinde bir paradoksun ortaya
çıkmasına yol açmıştır: Bu paradoks, 1961 Anayasasına göre insan haklarına
“devlet otoritesi karşısında daha güçsüz bir konum” vermiş olan 1982
Anayasası’nın “temel hak ve hürriyetlerle ilgili maddelerin yazımında,
Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası insan hakları sözleşmeleri ve özellikle
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyum ve paralellik sağlanmasına daha büyük
özen gösterilmiş” olmasında ortaya çıkmaktadır. [21]
1982
Anayasası’nın içerdiği bu paradoks , Türkiye’nin insan hakları alanında son
dönemlerde yaşamakta olduğu sorunların da ifâdesi olmaktadır. Türkiye, 1982
Anayasası’nın kabûlünden sonraki dönemde, insan hakları alanında kendi iç hukuk
düzenindeki değişimleri, büyük ölçüde Avrupa Birliği ile olan ilişkilerine
paralel olarak gerçekleştirme yoluna girmiştir. 1987 yılında Avrupa Birliği’ne
tam üyelik başvurusunda bulunan ve aynı yıl Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na
bireysel başvuru hakkını ve 1989’da da Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu
yargı yetkisini kabûl eden, ayrıca 1989 târihli “Yeni Bir Avrupa İçin Paris
Şartı” uyarınca siyâsî ve hukukî düzeninin modern demokratik devlet anlayışının
temel ilkeleri doğrultusunda iyileştireceğini taahhüt eden, ancak bu taahhüdünü
1990’ların ikinci yarısından, AB ile 1995’te gerçekleşen Gümrük Birliği
sonrasından başlayarak ve ancak 2000’lerde ciddî ve elle tutulur reformları
gerçekleştirebilen Türkiye’nin hâlâ insan hakları alanında yaşamakta olduğu,
bazıları gerçekten kronikleşmiş sorunların bu târihî birikimden kaynaklandığı
belirtilmelidir. Aslında temel sorun, insan hakları alanındaki çağdaş
gelişmelerin, özellikle de Avrupa Birliği bağlamında ortaya çıkan yeni
ulus-ötesi (transnasyonal) hukuk ve devlet anlayışının Türkiye Cumhuriyeti’nin
târihî müktesebâtı ve dayandığı güçlü “ulus-devlet” anlayışı ile çoğu kez
uyuşmamasından kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda, sâdece Türkiye’nin tam üye olma
perspektifiyle ilişkilerini derinleştirme yoluna girdiği AB değil, Birleşmiş Milletler
tarafından da kabûl edilmiş olan uluslararası insan hakları normları veyâ
çerçeveleri de Türkiye’nin kavramakta ve uyum sağlamakta zorluk çektiği
yenilikleri içermektedir.
Bu bağlamda, iki
sorun dikkat çekicidir. Bunlardan ilki, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası
andlaşmaların temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak, iç hukuktaki kanunlarla
çatışması hâlinde ortaya çıkmaktadır. Burada sorun, biçimsel olarak, “usûlüne
göre yürürlüğe konmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir” diyen Anayasa’nın
90. maddesinde, bu andlaşmalar hakkında Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceğinin
de düzenlenmiş olmasından kaynaklanıyor gibi görünmektedir. Anılan Anayasa
maddesindeki bu ifâdenin nasıl yorumlanacağı, daha doğrusu bu madde ile
birlikte usûlüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası andlaşmaların anayasaya
aykırılıkları ileri sürülemediğine göre iç hukuktaki kanunlardan farklı,
onlardan daha üstün ve dolayısıyla öncelikli bir yere sâhip olduklarının kabûl
edilip edilemeyeceği, hukuk öğreti ve pratiğinde tartışılan bir konu olmuştur.
Bu tartışmaların burada ele alınan insan hakları konusuyla ilgisi şudur:
Türkiye’nin taraf olduğu bazı uluslararası andlaşmalar, meselâ Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi, insan hakları ile ilgili olarak Türkiye’nin kendi iç hukukundaki
kanunlardan daha geniş kapsamlı bir hak ve özgürlükler anlayışına sâhip
bulunabilmektedirler. Böylece, örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki
ifâde hürriyeti ile ilgili düzenlemeyle Türk Ceza Kanunu’nun ifâde özgürlüğünü
uluslararası andlaşmalardaki ölçülerden daha katı sınırlamalara tâbi tutan
hükümleri arasında bir çatışma ortaya çıkabilmektedir. Böyle bir çatışmanın
ortaya çıkması durumunda, Türkiye’deki yargı organı uluslararası andlaşmaya
göre mi yoksa kanun hükmüne göre mi karar verecektir? Aslında birinci yolun
seçilmesi ve böylece Türkiye’nin hukuk pratiğinin daha özgürlükçü bir yöne sevk
edilmesi mümkünken, uygulamada
böyle yapılmayıp, temel hak ve özgürlükler konusunda daha sınırlı bir düzenleme
getiren iç hukuk kurallarına öncelik verilmesi nedeniyle, sorunun çözümü için
Anayasa’nın anılan 90. maddesine bir fıkra eklenmesi gerekmiştir. 2004 târihli
bu ek fıkraya göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma
hükümleri esas alınır.” Böylece bu sorun, nihâyet temel hak ve özgürlükleri
genişleten bir yaklaşımın Anayasaya derc edilmesi sûretiyle çözülmüşse de,
böyle bir sorunun yaşanmış olması, Türkiye’deki hukuk (yasama ve yargı)
pratiğinin özgürlükleri genişletme konusunda, en hafif deyimle ne kadar
çekingen davrandığını, çoğu kez de direnç gösterdiğini ortaya koymak bakımından
ilgi çekicidir.
İkinci sorun,
Birleşmiş Milletler bünyesinde yer alan ve her ikisi de 1966 tarihli olan
“Medenî ve Siyâsî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme” ve “Ekonomik, Sosyal
ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme” ile ilgili olarak karşımıza
çıkmaktadır. Bu iki sözleşme de Türkiye tarafından ancak 2000 yılında
imzâlamış, 2003 yılında TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuştur.
Buradaki gecikme, sözleşmelerin imzâ ve onay aşamalarının Türkiye’nin insan
hakları alanındaki reformlarına AB ilişkileri bağlamında hız vermeye başladığı
döneme denk gelmesi de düşünüldüğünde, Türkiye’nin uluslararası alanda insan
hakları ile ilgili yeni ve daha geniş özgürlükler içeren gelişmeleri
benimsemekteki isteksizliğinin bir kanıtı olarak görülebilir. Ancak, bundan da
önemli olanı, Türkiye’nin örneğin birinci sözleşmeye bir “çekince” koymuş ve
sözleşmeyi “Lozan Barış Andlaşması ile Ekleri’nin ilgili hükümlerine göre
uygulama hakkını saklı tuttuğunu belirtmiş olmasıdır.[22]
Bu çekinceyi, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir ulus-devlet olarak uluslararası alanda
kendi tescil belgesi olarak gördüğü Lozan Andlaşması’ndan daha farklı, daha
geniş bir hak ve özgürlükler alanını tanımlamaya yönelen insan hakları ile
ilgili uluslararası hukuk gelişmelerini kendi varlığı açısından bir tehlike
gibi algıladığı biçiminde yorumlamak yanlış olmayacaktır.
Türkiye’nin
insan hakları ile ilgili reformları gerçekleştirme konusundaki isteksizliğini
gösteren bu “çekinceli” durum, aslında bir iki noktada daha da
somutlaşmaktadır. Şöyle ki:
(1) Türkiye,
insan haklarını ve temel özgürlükleri genişleten ve ilerleten uluslararası
gelişmelere uyum sağlamakta gecikirken ve nihâyetinde bu uyumu gerçekleştirmeye
yöneldiğinde de, Lozan Andlaşmasını esas alan “çekinceler” getirirken, aslında
insan hakları alanındaki yeni gelişmelerin ülke içinde Lozan Andlaşması’nda yer
verilmemiş azınlık gruplarının yaratılmasını önlemek ve böylece “ulus-devlet”in
varlığını muhafaza etmek amacını gütmektedir. Bununla birlikte, Baskın Oran’ın
azınlıklar ile ilgili incelemesinde de haklı olarak işâret ettiği gibi, Lozan
Andlaşması’nın sâdece azınlıklarla ilgili düzenleme getiriyormuş gibi anlaşılan
hükümlerinin bâzılar aslında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının tümü için,
hattâ bâzen “Türkiye’de oturan herkes” için Türkiye devleti tarafından kabûl ve
taahhüt edilen hakları içermektedir.[23]
Bu bakımdan, Türkiye Cumhuriyeti, aslında Lozan Andlaşması’nın hem azınlıklarla
hem de tüm vatandaşlarla ilgili olan hükümlerini gereğini gibi uygulamamakta,
ama bu andlaşmayı insan haklarını genişleten uluslararası sözleşmeleri
onaylarken bir “çekince” nedeni olarak gösterebilmektedir. Burada çok ciddî bir
çelişki bulunmaktadır ve bu çelişki, çok somut olarak, bâzı alanlarda
Türkiye’nin insan hakları ile ilgili çağdaş ölçülerin gerisinde kalması gibi
bir netîce doğurmaktadır.
(2) Bu geride
kalışın somut bir örneği “anadilde eğitim” konusunda karşımıza çıkmaktadır.
Bilindiği gibi, eğitim hakkı hem 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları
Evrensel Beyannâmesi’ne, hem de Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’ne göre bir
temel insan hakkıdır. Eğitim hakkı, ayrıca, 1966 târihli BM Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 13. maddesinde daha ayrıntılı
olarak düzenlenmiştir. Buna göre,
“Bu Sözleşmeye Taraf Devletler,
herkese eğitim hakkı tanır. Sözleşmeci Devletler, eğitimin insan kişiliğinin ve
onurunun tam olarak gelişmesine ve insan haklarına ve temel özgürlüklere
saygıyı güçlendirmesine yönelik olarak verilmesi konusunda birleşirler.
Devletler ayrıca herkesin özgürlükçü topluma etkili bir biçiminde katılmasını sağlayacak,
bütün uluslar ile butun ırksal, etnik ve dinsel gruplar arasında anlayış,
hoşgörü ve dostluğu geliştirecek ve Birleşmiş Milletlerin barışın
korunması için yaptığı faaliyetlerini ilerletecek bir eğitim verilmesi
konusunda anlaşırlar.”
Bu sözleşmelerde eğitim hakkının pratiğe aktarılmasında dil konusuda
doğrudan yer verilmemekte, eğitimde din ve felsefî inançların yerine temas
edilmekle yetinilmekte ve yukarıdaki paragrafta da eğitimin insan kişiliği ve
onuru arasındaki kuvvetli bağ üzerinde durulmaktadır. Buna karşılık, Birleşmiş
Milletler Eğitim, Kültür ve Bilim Örgütü (UNESCO), “Uluslararası Anadil Günü”
faaliyetleri çerçevesinde, insan kişiliğinin en mükemmel bir biçimde anadilde
eğitim yoluyla geliştiğini kabûl etmekte ve dilsel çoğulculuğun teşvik
edilmesini hedeflemektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, önce 17. maddesinde “Herkes, yaşama,
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” hükmüne yer
vermekte, daha sonra da, “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında
yer verdiği 42. maddesinde, “eğitim hakkı”nı gâyet devletçi bir anlayış ile
düzenlemektedir. Bu maddedeki düzenleme göre, hiç kimse eğitim ve öğrenim
hakkından yoksun bırakılamayacaktır ama “[e]ğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri
ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin
gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim
yerleri” açılamayacaktır.
Aynı maddenin “[e]ğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan
kaldırmaz” ifâdesini içeren 4. fıkrası ise, eğer lâf olsun diye yazılmamışsa,
devletçiliğin diğer yüzü olan hak ve özgürlüklerin Anayasaya aykırı olarak
kullanılabileceği endişesinin varlığından kaynaklanmış olmalıdır; temel hak ve
özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağına dâir genel bir hüküm zâten mevcut
olduğu hâlde eğitim hakkı ile ilgili olarak böyle bir hükme neden gerek
duyulduğu, gerçekten anlamak zordur.
Bu
maddenin asıl önemli fıkrası ise, doğrudan anadilde eğitim hakkı ile ilgilidir.
Buna göre, “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk
vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. . . .
Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır.”
Burada
dikkât çeken iki husus vardır. Birincisi, Birleşmiş Milletler ve Avrupa düzeylerindeki uluslararası normların
ve örgütlerin kabûl ettiği üzere, anadilde eğitim kişinin gelişmesindeki en
etkili araçtır. Türkiye Cumhuriyeti de kişinin maddi ve manevi gelişimini bir
hak olarak kabûl etmiştir. Peki, bu kişisel gelişim, anadilde eğitim olmadan
nasıl tam olarak gerçekleşebilecektir? Burada, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
17. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti’nin de içinde yer aldığı uluslararası normatif
çerçeve ve anlayış ile Anayasa’nın 42. maddesi’nde anadilde eğitim yasağı
getiren hüküm arasında tutarsızlık olduğu görülmektedir.
“Milletlerarası
andlaşma hükümleri saklıdır,” ibâresi bu tutarsızlığı gidermek bakımından
yeterli değildir. Çünkü Türkiye, anadilde eğitim hakkını, sâdece Lozan
andlaşmasında sözü geçen gayri müslim azınlıklara tanıma eğilimindedir.
Gerçekten de, Lozan andlaşmasının 41. maddesinde yer alan “Genel [kamusal]
egitim konusunda, Türk Hükümeti, Müslüman-olmayan uyrukların önemli bir oranda
oturmakta olduklari il ve ilçelerde, bu Türk uyruklarınin çocuklarina ilk
okullarda ana dilleriyle ögretimde bulunulmasini saglamak bakimindan, uygun
düsen kolayliklari gösterecektir. Bu hüküm, Türk Hükümetinin, söz konusu
okullarda Türk dilinin ögrenimini zorunlu kilmasina engel olmayacaktir” hükmüne
bakarak anadilde eğitimin gayri müslim azınlıklarla sınırlı olduğu yorumu
yapılabilir ve yukarıda değinilen Anayasa’nın 42. maddesi uyarınca da anadilde
eğitimin –milletlerarası andlaşma hükümleri saklı olduğuna göre– sâdece bu gruplara
tanınacağı sonucu çıkarılabilir. Buna karşılık, Lozan’ın 39. maddesine göre,
“[h]erhangi bir Türk uyrugunun, gerek özel gerekse ticaret iliskilerinde, din,
basin ya da her çesit yayin konulariyla açik toplantilarinda, diledigi bir dili kullanmasina karsi hiç
bir kisitlama konulmayacaktir. ” Burada herhangi bir Türk uyruğu denildiğine
göre, artık azınlıklar söz konusu değildir. Kritik ibâre ise “dilediği bir
dil”den ne anlaşılacağıdır? Bunun anadil olarak anlaşılması pekâlâ mümkündür ve
bu madde kapsamındaki faaliyetlerde herhangi bir Türk uyruğu anadilini
kullanmayı tercih edebilir. Dolayısıyla bu hüküm karşısında, Türkçeden başka
bir dilin okullarda anadil olarak okutulmasını yasaklayan Anayasa hükmünün
hukukî geçerliliği tartışmalıdır. Zirâ, Lozan’ın 37. maddesi, sözü edilen
düzenleme de dâhil olmak üzere, 37-45. maddeler arasındaki düzenlemelerle
çelişen veyâ bunları ortadan kaldıran herhangi bir yasal düzenlemenin Türkiye
tarafından yapılamayacağını hükme bağlamaktadır. Kaldı ki, Lozan hükümlerinin
saklı olduğu Anayasa tarafından da kabûl edilmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın
değişik 90. maddesi, temel haklar ve özgürlüklerle ilgili uluslararası andlaşma
hükümlerine iç hukuk kuralları karşısında üstünlük veren bir düzenlemeye
sâhiptir.
Hâl
böyle iken, uluslararası hukukta ve uluslararası toplulukta, özel olarak da
Avrupa Birliği’nde daha geniş bir özgürlükçü eğilim kabul görmekteyken,
Türkiye’nin bu alanda “devletin bekası” kaygısıyla dar yorumlar yapma yolunu
seçmesini kabûl etmek zordur. Konuyla ilgili olarak, Eğitim-Sen ile ilgili bir
davada, sendikanın tüzüğünde anadilde eğitimi savunmasını kapatma nedeni olarak
yorumlayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) kararının gerekçesi de hayli
şaşırtıcı ifâdelerle yüklüdür. Gerekçe’den anlaşıldığı kadarıyla, HGK,
insanların anadilleri olduğunu kabûl etmekte, fakat anadilde eğitimi talep
etmenin, bunu savunmanın anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmaktadır.[24]
HGK, burada Anayasa’nın 3. maddesi ile 42. maddesini bir arada ele almakta ve
anadilde eğitimi savunmanın “ülke sınırları içersinde eğitim ve öğretim
alanında anadil birliğinin sürdürülmesi
yönündeki ulusal istencini işlevsiz kılmaya yönelik” [vurgular eklenmiştir-LK]
bir amaç taşıdığı sonucuna ulaşmaktadır. Türkiye cumhuriyeti’nin üniter bir
devlet olduğu ve buna uygun olarak da Türkçe’den başka bir dilin okullarda
anadil olarak okutulamayacağı hükmünün getirildiğini düşünen HGK, bu hükmü
“eğitimde anadil birliğinin sağlanması” diye anlamakta ve bunun da bir “ulusal
istenç” konusu olduğunu kabûl etmektedir ki, gerçekten vahim bir durumdur.
Çünkü, insanların anadilleri, doğuştan getirdiğimiz en temel ve tabiî
farklılıklar arasındadır ve bu farklılıkların “istenç” ile giderilmesi mümkün
değildir. Bunu ileri sürmek, yer çekimi yasasının bir kanun çıkarılarak
kaldırılabileceğini ileri sürmek ile eşdeğerdir. HGK, insanların anadilleri
olduğunu –neyse ki– kabûl etmekte, ama anadil birliğini ülkenin üniter
yapısının gereği olan bir istenç konusu olarak anlamaktadır ki, 2005 yılında
üretilen bu yüksek mahkeme içtihâdının nasıl bir insan hakları zihniyetinin
ürünü olduğu da böylece ortaya çıkmış olmaktadır.
Türkiye’nin
insan hakları alanındaki bir diğer önemli, örnek sorunu “ifâde özgürlüğü” ile
ilgilidir ve son yıllarda, hukuk reformlarının en önemli parçalarından birini
oluşturan yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesiyle ilgili olarak gündemdedir.[25]
Bu madde, “Cumhurbaşkanına hakaret”i düzenleyen 299. ve “Devletin egemenlik
alametlerini aşağılama”yı hükme bağlayan 300. maddeden sonra gelmekte ve
“Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” başlığını
taşımaktadır. Madde, aynen şöyledir:
“Madde 301- (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet
Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(2)
Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet
teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(3)
Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
(4)
Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”
Bu maddenin ifâde özgürlüğü önünde
önemli bir engel oluşturduğu, özellikle birinci fıkrasındaki “Türklük”
tâbirinin çok soyut ve geniş bir içerik taşıdığı, soyutluğu nedeniyle
“aşağılama” konusu oluşturamayacağı gibi, kapsamının genişliği nedeniyle de
ifâde hürriyetinin önünde büyük bir engel oluşturmaya elverişli olduğu ileri
sürülmüştür. Başta Adalet Bakanı olmak üzere, yasanın bu maddesini âdetâ
sâhiplenenler ise, benzer düzenlemelerin Avrupa ülkelerinde de bulunduğunu,
uygulamanın beklenip görülmesi gerektiğini iddiâ etmişlerdir.
Bugün gelinen noktada, TCK md. 301
ile ilgili olarak şu değerlendirmeleri yapmak gerekmektedir: (1) Bu maddede yer
alan “Türklük” tâbiri, herhangi bir çağdaş demokratik hukuk devletinin yurttaş
kitlesini anlatmaya yönelik “ulus” kavramına uygun bir tâbir değildir. Maddenin
gerekçesinde de belirtildiği üzere, Türklük
deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek
kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti
kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün
iştirakçileri olan toplumları da kapsar.” (vurgular eklenmiştir-LK.). Bu
ifâdelerden açıkça anlaşılıyor ki, maddeyi hazırlayanlar bu hükmü, yayılmacı (irredentist, ulusal sınırların ötesinde
varolan Türklük unsurlarını da kapsayacak biçimde) bir milliyetçilik
ideolojisini benimseyerek kaleme almışlardır. Böylece madde ile korunan hukukî
menfaât, bir siyâsî ideoloji olarak milliyetçilik, hattâ onun yayılmacı, etnik
ve ırkçılık ile hemzemin olan türevi olmuş, böylece maddenin kendisi bu siyâsî
ideolojiye karşı olan herkesin ifâde hürriyetini engelleyebilecek bir genişlik
içinde anlaşılmaya imkân verir tarzda hukuk düzenindeki yerini almıştır.
Nitekim, son yıllarda bu maddenin
uygulanmasındaki hızlı artış ile bu artışa paralel olarak gelişen etnik Türk
milliyetçiliği hareketinin kamusal yükselişinin senkronize bir biçimde gündeme
gelmeleri, bunun neticesinde tanık olmak durumunda kalınan cinâyet,
saldırganlık ve başlı başına suç oluşturan ırkçı ve ayrımcı propaganda
eylemleri karşısındaki –fikir insanlarını 301’den yargılamak ve mahkûm etmek
için gösterilen gayretkeşliğe taban tabana zıt olan– atâlet, maddenin insan
hakları düzeni açısından nasıl bir engel oluşturduğunu fazlasıyla kanıtlamış
bulunmaktadır. Bütün bunlara rağmen, maddenin kaldırılmasını bırakın,
değiştirilmesi yönünde bile ciddî herhangi bir girişim henüz ortada yoktur;
getirilen bâzı değişiklik önerileri ise herhangi bir hukukî anlam taşımaktan
uzaktır. Sorunun bir bölümü de, elbette uygulayıcıların yetişme tarzında ve
edindikleri hukuk kültüründe de aranmalıdır.
* * *
Sonuç
olarak belirtmek gerekirse, Türkiye’nin insan hakları alanında özellikle son
yirmi yıl boyunca ama en hızlı ve radikal bir biçimde de son on yıl içinde
önemli hukuk reformları gerçekleştirdiği bilinmektedir. Bu reformlar,
Türkiye’nin daha çok uluslararası ilişkilerdeki konumunun, özel olarak da AB’ne
tam üyelik sürecinin damgasını taşımaktadırlar. Reformların, her düzeyde insan
hakları düşüncesindeki eleştirel ve kurulu hukuk düzeninin ötesine geçen,
mevcût baskıcı uygulamaları deşifre edici, muhalif ve dolayısıyla sürekli
değiştirici/dönüştürücü niteliğini yadsımaya yöneldiği ise bir başka gerçek
olarak karşımızda durmaktadır. Yapılan reformlarla birlikte insan hakları ile
Türkiye devletinin kendi varlık ve bekâ kaygılarınca belirlenen çıkarları
uyumlaştırılmak istenmiş, reformların bağlandığı insan hakları düşüncesi, bu
anlamda, devletin yüksek menfaatlerine eklemlenmeye çalışılmıştır. Bunun
yapılamadığı yerlerde ise, Türkiye’nin ya ayak dirediği ya da reformları
uygulamada anlamsızlaştıracak esnek ve kaypak düzenlemelere yöneldiği
anlaşılmaktadır. Devletin yüksek menfaâtlerini koruma kaygısını inan hakları
ile uyumlaştırmaya çalışmak gibi “zor” ve aslında netîcede insan hakları
nosyonunu güdükleştiren bu durum, AB ile ilişkilerin eski reformları
destekleyici hızını yitirdiği günümüz ortamında, toplumun insan haklarıyla çoğu
kez çatışan geleneksel değerlerinin ve bu değerleri de içeren yeni
milliyetçilik/ulusalcılık dalgalarının etkisiyle, şimdiye kadarki kazanımların
da tehlikeye düşmesine neden olabilecektir. Bunun engellenmesi ise, insan hakları düşünce ve pratiğini
canlı tutacak duyarlı hak ve özgürlük takipçilerinin kamusal varlığı olmadan
mümkün olamayacaktır.
Levent Köker
* Prof. Dr.,
Gazi Üniversitesi, İ.İ.B.F., Uluslararası İlişkiler Bölümü öğretim üyesi.
[1] Burada,
AİHM’nin, Avrupa Birliği’nin değil, Türkiye’nin de kurucu üyeleri arasında yer
aldığı Avrupa Konseyi’nin bir kurumu olduğunu hatırlatmak ve Türkiye’nin mevcut
hukuk düzenini insan hakları ölçülerine uygun bir biçimde iyileştirmesi
gereğinin sâdece AB üyeliğine bağlanamayacağını işâret etmek gerekmektedir.
[2] Selâhattin
Keyman, Hukuka Giriş, Ankara: Yetkin yay., 2000.
[3] Ibid., s. 139.
[4] Ibid.,
s. 144.
[5] Ibid., s. 139-144.
[6] Hukukî
pozitivizm için bkz. Keyman, op .cit.,
s. 194-209.
[7] Özcan
Karadeniz, Roma Hukuku, Tarihi
Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar-Kişiler Hukuku-Hakların Korunması, Ankara:
Yetkin yay., 2004, s.122. Karş. Ziya Umur, Roma Hukuku Ders Notları, İstanbul: Beta yay., 1999, s. 146-149.
[8] Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu’nun 10.12.1948 târih ve 217 A(III) sayılı kararıyla ilân
edilen bu beyannâme, Türkiye Cumhuriyeti tarafından 06.04.1949 târih ve 9119
sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanarak kabûl edilmiş ve böylece Türkiye
pozitif hukukunun bir parçası hâline gelmiştir.
[9] Bkz. Jack
Donnelly, Teoride ve Uygulamada Evrensel
İnsan Hakları, çev. Mustafa Erdoğan ve Levent Korkut, Ankara: Yetkin yay.,
1995, s. 22-30.
[10] Bu tür
hakların kişilerarası ilişkilerde de ileri sürülüp sürülemeyeceği hakkındaki
tartışma için bkz. Karl Doehring, Genel
Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), çev. Ahmet Mumcu, İstanbul: İnkılâp
Kitabevi, 2002, s. 263 vd. .
[11] John
Locke’un görüşleri hakkında bkz. Mehmet Ali Ağaoğulları, Filiz Çulha Zabcı ve
Reyda Ergün, Kral-Devletten Ulus-Devlete,
Ankara: İmge Kitabevi yay., 101-232; burada özellikle s. 173 vd.
[12] Alman
hukukçusu Georg Jellinek’in negatif, pozitif ve aktif statü hakları biçimindeki
üçlü tasnifi hakkında bkz. Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa
Ekin Kitabevi Yayınları, 2004, s.146-151 (www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm.
15 Mayıs 2004).
[13] Pozitif
hakların târihî gelişimi ve hukukî niteliği hakkında bkz. Bülent Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar,
İstanbul: May yay., 1978.
[14] İnsan
haklarının bu nitelikleri ve târihî-hukukî gelişimi hakkında bkz. İbrahim Ö.
Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İnsan
Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul: Afa yay., 1994.
[15] İnsan
haklarının içeriği ile daha ayrıntılı ve felsefî bir açıklama için bkz. Larry
Alexander, İfade Özgürlüğü Hakkı Var mı?,
çev. H. Çetinkaya-A. Çakıroğlu, İzmir: ARA-lık yay., 2006, s. 21.
[16] Bkz.
Charles Taylor, Çokültürcülük ve Tanınma
Politikası, yay. haz. Cem Akaş, İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2000; Will
Kymlicka, Çokkültürlü Yurttaşlık Azınlık
Haklarının Liberal Teorisi, çev. A. Yılmaz, İstanbul: Ayrıntı yay., 1998.
[17] Devleti
hükümdarın mülkü olarak gören geleneksel otorite tipi olarak patrimonyalizm ile
modern devletin hukukî-rasyonel bir otorite örgütlenmesi olma özelliği
arasındaki farklar ve bu farklar açısından Türkiye hakkında bir değerlendirme
için bkz. Metin heper, Türk kamu
Bürokrasisinde Gelenekçilik ve Modernleşme, İstanbul: Boğaziçi yay., 1977.
Ayrıca bkz. Metin Heper, Türkiye’de
Devlet Geleneği, İstanbul: Doğu-Batı yay., 2006.
[18] Bkz. Coşkun
Üçok, Ahmet Mumcu ve Gülnihal Bozkurt, Türk
Hukuk Tarihi, Ankara: Savaş yay., 2002, s. 276-310.
[19] Ergun
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara:
Yetkin yay., 2005, s. 39-55.
[20] Karş. ibid., s. 99-113.
[21] Ibid., s. 98-99.
[22] Raija
Hanski ve Martin Scheinin, der., İnsan
Hakları Komitesi’nin Emsal Kararları, çev. Defne Orhun, İstanbul: İstanbul
Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2005, s. 627. Türkiye’nin aynı çekinceyi
Ekonomik, sosyal ve Kültürel Haklar Milletlerarası Sözleşmesi için de koyduğu
anlaşılmaktadır.
[23] Baskın
Oran, Türkiye’de Azınlıklar: Kavramlar,
Lozan, İç Mevzuat, Uygulama, İstanbul: TESEV yay., 2004.
[25] Bkz. Levent
Köker, “301. Madde Neden Kaldırılmalıdır?”, Birikim,
Sayı: 214, Şubat, 2007, s. 49-51.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder