Hukukun Üstünlüğü ve Demokratik Siyâset

Peşinen belirteyim: “Hukukun üstünlüğü” yoksa demokratik siyâset de yoktur. Son günlerin hararetli tartışmaları içinde, bu noktanın gözden kaçırılabildiğine şâhit oluyoruz. O kadar ki, iş neredeyse “hukukun üstünlüğü de neymiş” noktasına kadar vardırılabiliyor. Bu kadar âmiyâne değil de, daha bilgiç bir tavrı tercih edenler “hukukun üstünlüğü”nün bir “klişe” olduğundan dem vuruyorlar. Daha mâkûl gibi duran bir görüş ise hukukun üstünlüğünün tartışmalı ve dolayısıyla izâha ve temellendirilmeye muhtaç bir kavram olduğunu vurguluyor. Tüm nüanslarıyla birlikte ele alındığında, bu yaklaşımların ortak noktası şu: Hukukun üstünlüğü, özünde yargının siyâset üzerindeki vesâyetçi üstünlüğü anlamına geliyor ve bu kabûl edilemez çünkü siyâset, “halka hesap verme” anlamında “demokratik meşrûiyet” temeline dayanıyor, yargı ise böyle bir temelden yoksun, düpedüz bürokratik bir mekanizma. Bu yaklaşımı biraz daha ileri götürenler, çok tartışmalı bir yargıyla demokratik meşrûiyet zemininden mahrum diye niteledikleri yargının yanlış olarak kullanılan bir kavramla “vesâyetçi” diye gördükleri uygulamalarını ortadan kaldırmanın bir yolu olarak yargıyı demokratik siyâsî sürece tâbi kılmayı öneriyorlar. Öneri, pratikte yargıyı yürütmeye tâbi kılmayı ihtivâ ettiği için hassasiyetle üzerinde durmayı gerektiriyor. Sırayla gidelim.
(1) Bilgili okurların affına sığınıyorum. Lâkin, yukarıda özetlemeye çalıştığım yaklaşımların bilmediği, unuttuğu, daha da vahimi, unutturmak istediği bâzı temel kavramsal bilgileri hatırlatmadan ilerlemek mümkün değil. Şu: Hukuk, bir ilkeler ve kurallar sistemi. Kurallar anayasa, kânun, tüzük, yönetmelik gibi adlar alıyorlar ve bu kuralları bir “sistem” hâlinde birbirine bağlayan bir ilişki mevcut: Hiyerarşi. Buna göre yönetmelik kânuna, kânun da anayasaya aykırı olmamalı. Bu hiyerarşinin gerekçesi basit: her hukuk kuralı geçerliliğini kendi üstündeki kuraldan almaktadır. Bir diğer deyişle, kaynağına ters düşen hukuk kuralı geçersizdir.
Hukuku bir hiyerarşik sistem olarak görmenin gerisindeki düşünce de şu:  Hukuk kurallarının önemli bir bölümü kişilerin nasıl davranmaları gerektiğini gösteren emirlerden oluşuyor. Bir diğer deyişle hukuk, “olması gereken” davranışları belirtiyor ve böyle davranılmaması hâlinde karşılaşılacak olan müeyyideleri ortaya koyuyor; insanların gerçekte nasıl davrandığı (“olan”) ile ilgili tesbitler veyâ açıklamalar hukuk kuralının konusu değil. Bu çerçevede, “olan” ile “olması gereken” arasında mantıkî bir bağ bulunmadığından, hukuk kurallarının kendi aralarındaki ilişkilerin “olması gereken”ler arasındaki ilişkiler olarak düşünülmesi gerekiyor. Bir diğer deyişle, “olması gereken davranış”ı gösteren bir “kural”ın kaynağı da yine ancak bir başka “olması gereken”i gösteren bir kural olabilir ki bu da bizi, hukuk kurallarını bir sistem hâlinde birbirine bağlayan ilişkinin “hiyerarşi”, yani “alt-üst” ilişkisi olduğu sonucuna götürmektedir. Sonuç: Hukukun üstünlüğü, bir hiyerarşik ilişki hâlinde birbirlerine bağlanmış kurallar sistemi olarak hukukun üstünlüğü demektir.
(2) Türkiye'nin mevcut hukuk sistemine bu açıdan bakarsak, “hukukun üstünlüğü”nün bir temel kavram olarak benimsendiği açıktır. Bu benimsemenin en açık ifâdelerinden biri “kânunların anayasaya aykırı olamayacağı” kuralıdır. Bunun dışında, hiç kimsenin kaynağını anayasadan ve kânunlardan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, yürütme ve idârenin –tartışmalı istisnâlar dışında- tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olduğu gibi kuralları da hatırlatmak gerekir. Bunlara ek olarak, Türkiye'nin hukuk sisteminde, kurallar hiyerarşisi içinde, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler”in de en azından “kânunların üstünde” bir yere sâhip olduklarını da vurgulamak gerekmektedir.
Bütün bunları ve hukuk sistemini bütünleyen “uluslararası hukukun emredici kuralları”, “dürüstlük ve iyiniyet kuralları”, “kamu hizmetinin devamlılığı”, “hak, nısfet ve vicdan” gibi ilke ve değerleri göz önüne aldığımızda, “hukukun üstünlüğü” ifâdesinin bugünkü hukuk sistemindeki kapsamı netleşmiş olur.
(3) Gelelim siyâsete. Bu da temellendirilmeye muhtaç bir kavram. Yaygın kabûl gören bir anlamıyla siyâset, var olan kuralları muhafaza etme veyâ değiştirme amacına yöneliktir. Daha açık bir ifâdeyle siyâset, benimsenmiş olan bir “iyi (hattâ ideâl) toplum” anlayışına göre, mevcut düzeni kısmen yâhût tamâmen korumayı veyâ yine kısmen yâhût tamâmen değiştirmeyi amaçlayan bir faaliyettir. Siyâsetin önüne ‘demokratik' sıfatını getirdiğimizde bu, birbirinden şu ya da bu ölçüde farklı iyi toplum anlayışlarına sâhip tasavvurların rekâbetçi iktidar mücâdelelerini anlatmaktadır. Böyle bir siyâsetin olabilirliğinin önşartı ise farklı iyi toplum tasavvurlarına sâhip görüşlerin serbestçe ifâde edilmesine, bu tasavvurlar etrâfında örgütlenilebilmesine imkân verecek temel hak ve özgürlüklerin yerleştirilmiş olmasıdır. Temel hak ve özgürlüklerin demokratik siyâseti mümkün kılacak ölçüde yerleştirilmiş olması ise, yukarıda îzâh etmeye çalıştığım bütünlüğü içinde “hukukun üstünlüğü”nün benimsenmesiyle mümkündür.
İşte bu noktada, mâhiyeti gereği toplumu bir bütün olarak düzenleme potansiyel gücüne sâhip devleti, temel hak ve özgürlüklere dayalı hukukun üstünlüğüne tâbi kılmak ve sınırlandırma zorunluluğu açıkça belirmektedir. Çağdaş demokrasilerde bu zorunluluk kuvvetler ayrılığı ve yasama ile yürütmenin yargı denetimine tâbi kılınması ile gerçekleştirilmektedir. Bunun lâyıkıyla yapılabilmesi için de yargının bağımsız olması gerekmektedir.
(4) Yargının bağımsızlığı, gerçekten te'sis edilebildiği takdirde, aynı zamanda yargının tarafsızlığının da teminâtıdır. Şöyle ki: Yargı “hukuka aykırılık” iddiâları üzerinde kesin hüküm vererek son sözü söyleyen organdır. Hukuka aykırılık ise, yukarıda îzah etmeye çalıştığım bütünlüğü içinde, kuralları ve ilkeleriyle bir sistem olarak “hukuka aykırılık”tır ve bu sistem, belli bir kişiye veyâ gruba yâhût spesifik bir “hâdise”ye (“olan”a) göre kurulmamıştır. Dolayısıyla, yargı “bağımsız” bir biçimde hukuku uyguladığı zaman zâten “tarafsız” (yâni çekişme [nizâ] konusunun taraflarına göre hukukun nesnelliği temelinde) davranmış olur.
Türkiye'nin temel sorunu, temel hak ve özgürlükleri içeren bir ilkeler ve kurallar sistemi olarak hukukun üstünlüğünü doğru dürüst yerleştirememiş olmasından kaynaklanmaktadır. (Bu, kuşkusuz, Türkiye'nin hukukun üstünlüğü açısından hiçbir birikiminin olmadığı anlamına gelmemektedir.) Dolayısıyla, bu yönde yeterli çaba göstermeyen siyâset erbâbının, kendi eyleminin ürünü olan anayasa, kânun ve yönetmelik hükümlerini uygulayan yargıdan rahatsızlık duyması mümkündür. Ancak, bu rahatsızlığın her türlü yargı denetimini üstelik de tamâmen yanlış kullanılan bir kavramla “vesâyet” diye bertaraf etmeye yönelik bir “siyasetçi üstünlüğü”ne dönüştürülmeye çalışılması kabûl edilemez. Doğrusu, kurulu düzenden ve işleyişinden duyulan rahatsızlığı hukukun üstünlüğünü “bihakkın” yerleştirmeye vesîle kılabilmektir.

Demokratik Hukuk Devletinden Sapma Sonucu Doğuran Yanlışlar ve Doğruları

 

Aşağıdaki satırlarda, öncelikle 12 Eylül 2010 târihli Anayasa değişikliği referandumundan ve özellikle de 2011 milletvekili genel seçimlerinden bu yana, Türkiye’nin siyâsî hayâtında gözlenen yanlışlara ana başlıklar îtibâriyle değinmeye çalışacağım.

Birinci Yanlış: Egemenlik kavramı

Türkiye’nin siyâsî hayâtına hâkim olan çok yaygın bir anlayışa göre “en üstün, mutlak, bölünemez güç” anlamında egemenlik devlet olmanın temel niteliğidir. Siyâsî yelpâzenin hemen her yerinde duran, milliyetçi, ulusçu/ulusalcı, muhafazakâr, sosyal demokrat, İslâmcı vb. hemen tüm siyâsî hareketlerin çok büyük bir ekseriyetle bu 17. yüzyıldan kalma egemenlik kavramını tartışmasız kabûl ettikleri görülmektedir. Oysa bu kavram çok uzun bir zamandır geçerliliğini yitirmiştir. Egemenlik, çağdaş dünyâda olsa olsa uluslararası ilişkiler ve kurumlar bakımından “bağımsız” olmayı ifâde eden bir kavramdır ve sâdece devletin uluslararası hukukun bir “öznesi” olma niteliğini ifâde eder, yoksa her istediğini yapabilen bir varlığı anlatmaz. Devletlerin uluslararası hukuk kuralları ile özellikle de uluslararası hukukun “emredici kuralları” (jus cogens) ile bağlı oldukları gerçeğini bu bağlamda hatırlatmak gerekir. Konuya Türkiye bakımından eğildiğimizde, üç nokta öne çıkmaktadır: (1) Türkiye, Cumhûriyet’in îlânından önce, 24 Temmuz 1923’te imzâladığı Lozan Barış Andlaşması (LBA) ile, özellikle de bu Andlaşma’nın 37. maddesi ile birlikte “egemenlik” yetkilerinin bâzı temel hak ve özgürlüklerle ilgili önemli bir bölümünü sınırlandırmış, LBA’nın 38.-44. maddeleri arasındaki hükümlere aykırı –kanımca Anayasa da dâhil- hiçbir hukukî düzenleme yapmayacağını taahhüt etmiştir. (2) Türkiye 1949’daki kuruluşundan beri Avrupa Konseyi (AK) üyesidir. Bu üyeliğin gerektirdiği en önemli yükümlülük Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne  (AİHS) uyma mecburiyetidir ki sonuçta 1987’den bu yana bu sözleşmeyi uygulayan mahkemenin (AİHM) yargı yetkisini “yeniden yargılama nedeni” olacak ölçüde güçlü bir biçimde kabûl etmiş durumdadır. (3) Nihâyet, Türkiye Avrupa Birliği’ne tam üyelik müracaatı netîcesinde, ulusüstü (supranational) bir nitelik taşıyan bu örgüte girme yönünde hareket etme taahhüdü ile bağlıdır ve bu taahhüd, sonuçta, Anayasa’nın 7. maddesinde ifâdesini bulan “yasama yetkisi”nin kısmen de olsa AB organlarına devrini gerektirmektedir.

Doğru olan, merhum hocam Prof. Dr. Münci Kapani’nin, ilk kez 1975’te yayınlanmış çok kıymetli eseri Politika Bilimine Giriş’te açıkça belirttiği üzere, esâsen demokartik hukuk devletinin temel gerekleriyle bağdaşmayan bu klâsik egemenlik kavramının günümüzde geçerli olmadığını kabûl etmektir.

İkinci Yanlış: Millî İrâde

Klâsik egemenlik kavramı gibi ve bir bakıma bunun bir uzantısı olarak Türkiye’nin siyâsî hayâtında yaygın biçimde kullanılan bir diğer kavram da “millî irâde”dir. Kavramı demokratik hukuk devleti açısından elverişsiz kılan başındaki “millî” sıfatının kökünde yatan “millet” kavramının demokratik hukuk devletinin temel niteliği olan çoğulculuğu reddeden “türdeş” (tek tip)bir toplumsal kimlik öngörmesidir.

Buna ek bir diğer vahim yanlış, millet kavramının “geçmiş-bugün-gelecek” zaman kiplerinde geçerli olma iddiâsı taşıyan “kültürel ve siyâsî birlik” anlayışının soyutluğuna hiç uymayan bir biçimde, belli bir zamanda geçerli olan “seçmen çoğunluğunun irâdesi” ile özdeşleştirilmesidir. Türkiye’de Demokrat Parti-Adâlet Partisi-ANAP-AK Parti düzleminde tâkip edebileceğimiz bu yanlışlığın bugün, Türkiye demokrasisinin en fazla çoğulculuğa dönük reform ihtiyâcı içinde olduğu bir zamanda, tedâvüldeki ağırlığının artması esef vericidir. Doğru olan, millî irâde kavramını terketmektir. Bu yapılamıyorsa, en azından millî irâdeyi TBMM çoğunluğu ile özdeşleştirmekten vazgeçmektir.

Üçüncü Yanlış: Kriz Teşhisi

Çağdaş anayasa ve siyâset teorisinde üzerinde çok durulan bir yaklaşım anayasa ve hukuk düzeninin temelinde “anayasa ve hukuk öncesi bir siyâsî karar”ın varlığını ileri sürmektedir. Buna göre her anayasa ve hukuk düzeni bir “siyâsî karar” ile temellenir ve genellikle “millî devletin varlığı” ile belirlendiği düşünülen bu kararın geçerliliğinin tehlikeye düştüğü târihî anlar “kriz” anlarıdır ki böyle bir durumda anayasa ve hukuk düzeni kriz aşılana kadar askıya alınır. Anlaşılacağı üzere buradaki soru krizin teşhisi ve dolayısıyla hukukun askıya alınması gerektiği kararını kimin vereceğidir ki, yine bu yaklaşıma göre bu kararı verecek olan öznenin aynı zamanda “egemenliğin” de sâhibi olduğudur.

Türkiye’de son dönemde ortaya çıkan yürütme-yargı çatışmasında AK Parti iktidarının ve destekçilerinin temel tezi çatışmanın “hukukî” değil “siyâsî” olduğu yönündedir. Teşhis, “yürütmenin ‘yargı’yı yargılama talebi”ne kadar uzanan bir “olağanüstü hâl” terminolojisi içinde ortaya konmakta ve yargı organının TBMM çoğunluğu ile özdeşleştirilmiş “millî irâdeye” tahakküm etme girişiminin bertaraf edilmesiyle haklılaştırılmak istenmektedir.

Doğrusu, yürütme organının kriz teşhisi koyan “egemen millî irâde organı” gibi hareket etmekten vazgeçmesi ve Anayasa ve hukuk düzeni içinde aksayan noktaların yasama organının nitelikli uzlaşmasıyla belirlenmesi ve giderilmeye çalışılmasıdır.

Dördüncü ve en somut yanlış: Teklif Edilen Yeni HSYK Düzenlemesi

Burada iki yanlış birden yapılmaktadır. Bunlardan ilk göze çarpanı, daha üç yıl önce yenilenmiş olan HSYK’nın şimdi çok farklı bir biçimde yeniden düzenlenmek istenmesidir. Yanlış, hukuk kurallarının özellikle de temel düzen ile doğrudan ilgili kuralların sık sık değiştirilmek istenmesi ile ilgilidir ki, bu bir toplumda hukuk güvenliğini ortadan kaldırma tehlikesini de berâberinde getirecektir.

HSYK ile ilgili ikinci yanlış, AK ve AB tarafından da olumlu yaklaşılan 2010-2011 değişikliklerinden sapılarak, yargı üzerinde yürütmenin etkisini güçlendirecek bir değişikliğe yönelinmesidir.

Konuyla ilgili yapılan bir diğer yanlış da, HSYK ile ilgili konularda AK ve AB ülkelerinde bir geçeri standardın olmadığıdır. Bu, doğru değildir. Doğru olan, ülkelere göre yargıçların ve savcıların atanma, özlük ve disiplin işleri ve yargının işleyişi ile ilgili kararlar alan farklı organların bulunduğudur. Yanlış olan, bu konularla ilgili Avrupa standardının bulunmadığı iddiâsıdır. Aksine, burada bir standard vardır: Yargıçlar ve savcılar ile ilgili sözü edilen konularda ve yargının işleyişinde karar alma yetkisi bir “kurul”da olmalıdır, bu kurulun çoğunluğu yargıçlardan meydana gelmelidir ve kurulun karar mekanizmasında yürütme organı etkili olmamalıdır. Standard o kadar belirgindir ki, yüzyıllar boyu Lordlar Kamarası Başkanı’nın aynı zamanda Adâlet Bakanı sıfatıyla yargı örgütünün işleyişinde tek söz sâhibi olduğu İngiltere dahi 2005 yılında kabûl ettiği “Anayasal Reform Kanunu” ile konuyu bağımsız bir kurula devretmiş bulunmaktadır. Doğrusu, 2010 reformundan önce de belirtme imkânı bulduğum gibi, 1961 Anayasası’nın ilk (1971 askerî müdahalesinden önceki) hâlinde yer alan Yüksek Hâkimler Kurulu (YHK) ve Yüksek Savcılar Kurulu (YSK) düzenlemesini aynen benimsemektir.

Hatırlatmak gerekirse, 12 Mart 1971 askerî müdahalesi sonucunda Türkiye’de 1973 Ekim’indeki CHP-MSP koalisyonunun kuruluşuna kadarki dönemde yaşanan “bürokratik hükûmetler” döneminde yapılan bir dizi Anayasa değişikliği ile 1961 Anayasası’nın demokratik hak ve özgürlükler de dâhil pek çok olumlu özelliğini otoriter bir yönde dönüştürmüştür. Bunlardan biri de hâkim ve savcılarla ilgili örgütlenmedir. Oysa 1961 Anayasası’nın getirdiği Yüksek Hâkimler Kurulu, yargı organıın bağımsızlığı ile ilgili çok yerinde bir yaklaşıma sâhipti. Buna göre Kurul 18 üyeden meydana geiyor, bu üyelerin 6’sı TBMM, 6’sı Yargıtay ve 6’sı da birinci sınıfa ayrılmış yargıçlar tarafından seçimle belirleniyordu. (Parantez içinde belirtelim ki, 1961 Anayasası’nın ilk hâlinde çok doğru bir yaklaşımla yargı erki içinde yer almakla birlikte münhasıran yargı yetkisi kullanmayan “iddiâ makamı” olarak savcılığın ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması ve YSK’nda yürütme organının etksine açık bir alan yaratılmış olması söz konusuydu. Aynı şeyi hükûmetin cezâ soruşturması yapan Cumhûriyet Savcılarını hedef aldığı bugünlerde yeniden talep edebilir miyiz? Dünüşmek gerek ...)

HSYK ile ilgili 2010 Anayasa reformu zamanındaki tartışmalarda Türkiye’nin askerî müdahale ve darbeler nedeniyle akîm kalmış bu önemli tecrübesine hiç olmamış muamelesi yapılması, üstelik de bunun askerî bürokratik vesâyetin tasfiyesini amaçladığını ileri süren bir siyâsî iddiâ ile birlikte gerçekleştirilmesi gerçekten yanlış olmuştur. Doğrusu, şimdiki Adâlet Bakanı’nın da teslim ettiği gibi, 2010 yanlışından dönmektir ama bu dönüş 1961 doğrusuna yönelmek zorundadır, en az 12 Eylül 1980 darbecilerinin HSYK’sı kadar antidemokratik bir başka HSYK inşâ etmeye değil.

Beşinci Yanlış: Yargı Fonksiyonunu Anlamama Israrı

Bütün bu tartışmalar içinde yargı kuvvetinin nasıl bir fonksiyon gördüğünü anlamamakta ısrar edildiği de ayrıca gözlenebilmektedir. Önce ziyâdesiyle elemanter bir bilgi: Yargı, “çekişmesiz” işlerin oluşturduğu istisnâlar bir yana, “hukuka aykırılık iddiâlarının kesin hüküm vererek çözme” fonksiyonunu yerine getiren bir kuvvettir. Dolayısıyla yargı bağımsızlığı, demokratik hukuk devletlerinde, bu fonksiyonu yerine getiren kurumların yasama ve yürütme organının etkisinden bağımsız olmasını öncelikle ifâde eder ve gerektirir. Buna, bir de, yasama ve yürütme organlarının yargı fonksiyonunu yerine getiremeyeceklerini de eklemek gerekmektedir. Daha somut bir ifâdeyle, TBMM ve hükûmet “hukuka aykırılık iddiâları” hakkında hüküm veremezler.

Bu durum karşısında yargı sâdece adlî mes’eleler olarak karşımıza çıkan özel hukuka ilişkin ve cezâ adâleti ile ilgili uyuşmazlıklarda karar vermekle sınırlı bir kuvvet ve organ değildir. Demokratik hukuk devletlerinde yasama ve yürütme organının (ve idârenin) eylem ve işlemlerinin hukuka aykırılığı ile ilgili iddiâlarını karara bağlamak da yargının görevidir.

Türkiye’de son ortaya çıkan gelişmeler, AK Parti iktidarının yasama ve yürütme üzerindeki yargı denetimini asgariye çekmek istediğini göstermektedir. Başka pek çok demokratik memlekette olduğu gibi, Türkiye’nin siyâsî târihinde de çokça yaşanmış olan sansanyonel diyebileceğimiz cezâ ve hukuk dâvâlarının yeni örnekleriyle karşılaşmakta olduğumuz bugünlerde AK Parti’nin verdiği tepki, yargı kuvvetini yürütmenin kontrolü altına alma girişimi olarak görünmektedir. Sayın Başbakan’ın “yetkim olsa HSYK’yı yargılardım” ifâdesinin üzerinden çok geçmeden HSYK’nın yeniden düzenlenerek Adâlet Bakanı’nın yetkilerinin artırılmasına yönelmek, başka türlü bir izâha maalesef izin vermemektedir.

HSYK tartışmaları bağlamında ortaya çıkan ve yargı fonksiyonunun ne olduğunu anlamama ısrarının ne denli güçlü olduğunu gösteren bir diğer nokta da HSYK’nın bir “yargı organı” değil, bir “idârî organ” oluğu iddiâsıdır ki HSYK’da Adâlet Bakanı’nın (yâni yürütmenin) ağırlığını artırmak istemenin önemli dayanaklarından birini meydana getirmektedir.

HSYK’nın bir yargı organı olmadığı iddiâsı hâlen yürürlükte olan 1982 Anayasası’na göre doğru değildir. 1982 Anayasası, devletin temel teşkilâtını yasama, “ürütme ve idâre” ve “yargı” bölümleri hâlinde düzenlemekte ve HSYK “yargı” bölümünde yer almaktadır. Dolayısıyla 1982 Anayasası’na göre HSYK bir “yargı organı”dır. Bu açıdan, yeni HSYK teklifi HSYK’yı eğer bir idârî organ olarak mütalâa etme gerekçesine dayanıyorsa “anayasaya aykırı” olacaktır.

HSYK şeklen bir yargı organı olmakla birlikte, gördüğü fonksiyon idârîdir. Bu doğrudur. Ancak buradan hareketle HSYK’nın yürütme organına bağlanması gerektiği fikri yumuşak ifîâdelerle de olsa savunulamaz. Devlet örgütü içinde yasama ve yargı organları bünyesinde idârî fonksiyon gören pek çok birim mevcuttur. Bu durumda, yasama ve yargı örgütü içinde yer alan ve idârî fonksiyon gören tüm birimleri yürütme organına bağlamak veyâ yürütmeyle ilişkilendirmek düşünülebilir ki, açıkça anlaşılacağı üzere yanlış bir düşüncedir.

HSYK’nın gördüğü idârî fonksiyonlardan en önemlileri hâkim ve savcılarının mesleğe kabûlleri, meslek içi eğitimleri ve yetişmeleri, yükselmeleri, özlük ve disiplin işleri gibi, demokratik hukuk devleti açısından çok temel önemi olan “hâkimlik güvencesi” ile ilgili hususları kapsamaktadır. HSYK’nın, özellikle de hâkimlik mesleğinin yürütme organına bağlı bir kurula bağlanması durumunda teminattan yoksun kalacağı açıktır.

Mensubu bulunduğumuz AK’nin “Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” olan Venedik Komisyonu, AK ülkelerini iki büyük gruba ayırmaktadır: Yerleşik, istikrarlı bir demokrasiye sâhip olanlar ve demokratik hukuk devletini inşâ etme sürecini yaşayanlar. İngiltere başta olmak üzere tüm Kuzey Avrupa ülkeleriyle Fransa, Almanya, İtalya gibi ülkeleri kapsayan birinci gruptaki ülkelerde HSYK benzeri kurumların farklı biçimlerde de olsa varlığı görülmektedir. Özellikle Kuzey Avrupa ülkelerinde yürütmenin, yargı organı ile ilgili HSYK’nın görmekte olduğu idârî fonksiyona benzer fonksiyonları gören kurullarda varolabildiği örneklere rastlanabilmektedir. Bununla birlikte Venedik Komisyonu’nun da tesbit ettiği temel husus, yukarıda da belirttiğim üzere, bu kurulların büyük ölçüde yargı mensuplarından oluştuğu ve yürütmenin varlığının yürütmenin kurul kararları üzerinde ağırlık koyduğu anlamına gelmediği gerçeğidir.

Yürütmenin HSYK benzeri kurullarda varolması, demokratik gelenekleri güçlü Kuzey Avrupa ülkelerinde yargı bağımsızlığı açısından bir tehdit olarak algılanmamaktadır. Buna karşılık Türkiye’nin de içinde buluduğu demokratik istikrarı inşâ etmekte olan ülkeler grubunda yürütmenin yargı üzerinde etkili bir konumda olması yargı bağımsızlığını* yokedeceği yönündeki haklı endişe nedeniyle  istenmemektedir. Doğrusu da budur.

Altıncı Yanlış: Yeniden Yargılama Gündemi

Yargı erkinin bağımsızlığını törpülemeye yönelik yukarıdaki yanlışlar dizisi, yargının bir anlamda “îtibarsızlaştırılması” diyebileceğimiz terim yerindeyse bir kampanyayı da tetiklemiştir. İktidar partisinin ileri gelenlerince telâffûz edilen “millî orduya kumpas” iddiâlarının hemen akabinde, medyadaki yaygın kısaltmalarıyla söylersem, Ergenekon ve Balyoz (ve sonra da Şike)  dâvâlarında yeniden yargılama sürecinin başlatılması talepleri kamu oyunu, bütün bu süreci başlattığı bilinen yolsuzluk soruşturmalarını görünmez kılacak ölçüde meşgûl etmeye başlamıştır. (Parantez içinde sormalıyım: bu meşgûliyetin kapsamında neden KCK, ÇHD gibi büyük dâvâlar yer almamaktadır?)

Bu meşgûliyetteki siyâsî amaçları burada tartışmayacağım çünkü, yeniden yargılama gündeminde, siyâsî tercihler ne olursa olsun değişmemesi gereken temel hukuk ilkeleriyle ilgili çok büyük yanlışlar gizli. Dolayısıyla öncelik bunu ortaya koymakta.

Gündemde öne çıkan birinci büyük yanlış, hukuk düzeninde zâten varolan yeniden yargılama yolunu işletmekten kaçınmak. TBB’nin yaklaşımında özellikle açığa çıkan bu “kaçınma”nın gerekçesi yeniden yargılamanın aynı mahkemelerde ve aynı yargıçlarla yapılması hâlinde bundan sonuç alınamayacağını peşinen kabûl edilmesi.

Şimdi, eğri oturup doğru konuşalım.Yargılamanın yenilenmesi CMK’na göre şu hâllerde mümkün: “

“a)Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.

b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.

c) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.

d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.

e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.

f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

Soru şu: Yeniden yargılamaya konu edilmesi düşünülebilecek “Balyoz” ve Şike” dâvâlarında ileri sürülen “kumpas” iddiâları eğer “sahte belge veyaâ delil”, yalan tanıklık veya kusurlu bilirkişi raporlarını ifâde ediyorsa ve bu hususlar kanıtlanabilir durumdaysa, aynı mahkemenin yeniden yargılama yapmasında bir sakınca olmaması gerekir. Yeniden yargılama talebi, kesin hükümle sonuçlanmış ilk mahkeme kararını veren mahkeme heyetini meydana getiren hâkimlerden birinin veyâ birkaçının kânunda sözü edilen kusurlarına dayanıyorsa, bu durumda yeniden yargılamanın aynı mahkeme heyetiyle yapılması zâten mümkün olmamak gerekir.

O hâlde , yeni soru: Yeniden yargılamanın aynı ilk derece mahkemesenide yapılmasına karşı çıkılmasının CMK dışında bir gerekçesi mi vardır? Galiba asıl konu buradadır. Söylenen şu: Balyoz ve Şike kararlarını veren ilk derece mahkemeleri “Özel Yetkili Mahkemeler”dir ve kaldırılmışlardır. Dolayısıyla yeniden yargılamanın bu “kaldırılmış” özel yetkili mahkemelerde yapılmaması gerekir. İşte buna karşı çıkmak, demokratik hukuk devletinin temel dayanaklarından biri olan doğal yargıç ilkesiyle bağdaşmayan tüm özel nitelikli yargı organlarına karşı çıkmayı gerektirdiği için, mümkün değildir.

İşte bu durumda yeniden yargılamanın “Özel Yetkili Mahkemeler”de değil de “doğal” mahkemelerde yapılmasını gerektirecek bir kanunî düzenlemeye ihtiyaç vardır. Lâkin bu düzenleme yeniden yargılama görev ve yetkisini “doğal” mahkemelere vermekle sınırlı olmalıdır. Bu sınırın ötesine geçip, yeniden yargılamayı belirli dâvalar için ve CMK’daki nedenlerden ayrı olarak öngören bir düzenleme yapılırsa bu büyük bir yanlış olur. İki nedenle: (1) Yeniden yargılama ile ilgili olarak düşünülen kânunî düzenlemenin kesin hükümle netîcelenmiş tüm “özel yetkili mahkeme” kararlarını kapsaması gerekir. Tabiî, hatırlatarak eklemek gerekir ki “özel yetkili mahkemeler” kaldırılan “Devlet Güvenlik Mahkemeleri” yerine kurulduğuna göre, yeniden yargılama ile ilgili kanunî düzenlemenin DGM’ler de dâhil tüm olağanüstü yargı mercii kararlarını kapsaması gerekir. Aksi hâlde, “doğal yargıç” ilkesine ilâveten hukuk önünde eşitlik ilkesi de çiğnenmiş olacaktır. (2) Yeniden yargılamanın yeni bir kânunla düzenlenmesi konusunda ikinci yanlışlık, yargı kararlarının bir yasama tasarrufu olan kânunla ortadan kaldırılabileceğinin yolunu açmasıdır. Bu durumda, artık beğenilmeyen her türlü yargı kararına karşı kânunla bu kararları ortadan kaldırma yoluna gidilebilecektir ki, hukuk devletinin değişmez esâslarından olan hukuk güvenliği bakımından buradaki yanlışlık daha fazla söze gerek bırakmayacak kadar açıktır.

Bu konuda doğru olan, zâten kaldırılmış olan özel yetkili mahkemelerin, yerlerine kurulmuş oldukları DGM kararlarını da dâhil tümüne, hiçbir ayrım gözetmeksizin yeniden yargılama imkânı getirilmesi ve bu yapılırken hâlen bir tür özel/olağanüstü yargı sürecine imkân veren Terörle Mücâdele Kânunu’nun, hiç değilse AİHM kararlarıyla tescil edilmiş tüm insan hakları ihlâllerine kaynaklık eden yönlerinin ilgâsıdır.

Yeni Adâlet Bakanı, bu tartışmalar içinde, 2010’daki reformların ve HSYK düzenlemesinin yanlış olduğu, yanlıştan dönmenin bir erdem olduğunu söylemişti. Doğrudur ve saygı değer bir tesbittir. Ne demişler, “kişi kendin bilmek gibi irfân olmaz!” 2010 reformunun yanlış olduğu o zaman söylenmiş ama kabûl görmemişti. Şimdi yapılmak istenen de yanlıştır ve bu görüş gene kabûl görmüyor. Bakalım en geç üç-dört sene sonra ne olur?

Hayırlısı . . .

Levent Köker

---

*Hâmiş: Bu yazı boyunca hiç “yargının tarafsızlığı” terimini kullanmadım. Bu terimi, yargının demokratik siyâset üzerinde bir vesâyet organı olarak hareket ettiği 2007-2010 sürecinde, özellikle de Anayasa Mahkemesi özelinde yaygın olarak kullanmıştık. Buradaki tartışmamız bakımından yargının tarafsızlığı, yargının uyuşmazlığın tarafları karşısındaki konumunu anlatmanın dışında bir anlam taşımamaktadır ve kanımca bağımsızlık zâten bu anlamda tarafsızlığı da içermektedir.

Yeni Anayasa Arayışında Nereden Nereye

Giriş

TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun (Komisyon) yeni anayasa üzerindeki çalışmaları iki yıla yakın bir zamandır devam ediyor. Hatırlatmak gerekirse Komisyon, nedenlerini burada tartışamayacağımız bir mantıkla, yeni anayasa metni üzerinde “oybirliği” ile karar verilmesi esasını benimsemiş bulunuyor. Bugün gelinen noktada da üzerinde oybirliği sağlanan madde sayısı 56-57 olarak ifâde edilmekte.  Bu sayının daha da artırılması yönünde çabaların devam ettiği de biliniyor. Bununla birlikte, ulusal ve uluslararası gündemi etki altına alan çeşitli güncel gelişmeler nedeniyle, Komisyon çalışmalarının gerçekten yeni anayasa yapımı ile sonuçlanmayacağı konusunda zaman içinde artan bir kötümser yargı da mevcut. İşte tam da bu noktada Türkiye’nin yeni anayasa ihtiyacının kaynakları, bu ihtiyacın karşılanması konusunda, özellikle 2007’den beri gelinen nokta üzerinde bir genel değerlendirme yapmak yerinde olacaktır.

Önce bir hatırlatma ile başlayalım. Hâlen yürürlükte olan 1982 Anayasası, son derece yüksek bir evet oyu ile halk tarafından kabul edilişinden bu yana pek çok kez değiştirildi. Bu değişiklikleri hiç ayrıntıya girmeden şu kronoloji içinde sıralayabiliriz: Önce 1987’de 12 Eylül darbesinin “eski” siyasî kadrolara getirdiği yasaklar kaldırıldıktan sonra, Anayasa’nın özü bakımından önemli denebilecek ilk değişiklik 1995’te gerçekleşti. 12 Eylül darbesini meşrulaştıran Başlangıç paragrafının kaldırılmasına ilâveten toplumsal örgütler ile siyaset arasındaki ilişkiyi engelleyen kurallar siyasî katılımı mümkün kılacak biçimde değiştirildi. 2001 değişiklikleriyle temel hak ve hürriyetler üzerindeki kısıtlamalar daraltıldı, 2004’te de hem idam cezası tamamen Anayasa’dan çıkarıldı hem de temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası andlaşmaların kanunlara göre üstünlüğü benimsendi. Biraz ileride 1982 Anayasası açısından önemli bir kırılma ânı olarak görmemiz gerektiğini belirteceğim 2007’de ve 2008’de anayasa iki defa değiştirildi. Bunlardan Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesini öngören değişiklik halk oyu ile benimsendi. Buna karşılık “yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü yasağını kaldırmayı amaçlayan” 2008 değişiklikleri TBMM’de 411 oyla kabul edilmesine rağmen Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından iptal edildi. Bunu,12 Eylül 2010’da referandumla kabul edilen izlemiştir. 2010 değişiklikleriyle getirilen en önemli yenilikler arasında askerî yargının yetki alanının sınırlandırılması, HSYK’nın oluşumunda yargıçların da etkili olabilmesinin sağlanması, AYM’ne bireysel başvuru hakkının tanınması ve AYM’nin kuruluş, örgütlenme ve çalışma esaslarının yeniden düzenlenmesi gibi hususlar özellikle öne çıkmaktadır.

Ana hatları ile altını çizdiğimiz bu değişikliklere rağmen, Türkiye’nin yeni anayasa sorunu çözülmüş değildir. Çünkü Türkiye, yeni bir anayasaya duyulan ihtiyacın kaynağını meydana getiren sorunları çözebilecek bir ilke ve kurallar bütünü üzerinde anlaşabilmiş değildir. Komisyon’un hâli hazırda devam etmekte olan çalışmalarını da bu açıdan değerlendirmek yerinde olacaktır.

Bu değerlendirmeyi yapabilmek için de, kısaca bir anayasanın ne anlama geldiği konusunda bir iki noktayı öncelikle akılda tutmak gerekmektedir. Anayasa deyince genellikle (1) bir devletin temel örgütlenmesini, yani yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişi ile ilgili kuralları belirleyen ve (2) buna ek olarak devletin faaliyet alanının hukuk kurallarıyla sınırlandıran ve böylece kişilerin temel hak ve hürriyetlerini güvence altına alan bir hukukî belge anlaşılmaktadır. Bu doğru olmakla birlikte, her anayasanın aynı zamanda batı dillerindeki “constitution” sözcüğünün çok iyi ifâde ettiği gibi, toplumu ve devleti birlikte kuran, dolayısıyla bu kuruluş işlevi bağlamında siyasî nitelik taşıyan bir belge olduğu gözden kaçabilmektedir.

Bu noktaları vurgulamaktaki amacım, Türkiye’nin yeni anayasa arayışının çoğu kez zannedildiği üzere basit bir örgütlenme sorunu ile sınırlı olmayıp, esasen toplum ve devletin birlikte yeniden inşasını da içeren kapsamlı bir arayışı ifâde ettiğini ortaya koymaktır. Nitekim 1987’den bu yana yapılmış olan onca değişikliğe rağmen yeni anayasa ihtiyacının hâlâ devam etmesi bunun kanıtıdır. Bu nedenle, Türkiye’nin yeni anayasa arayışının en temel sebebleri üzerinde durarak bugün geldiğimiz noktayı değerlendirmeye başlamak yerinde olacaktır.

1982 Anayasası’nın Dönüşümünde bir Kırılma Ânı: 2007

1982 Anayasası’nın geçirdiği değişiklikler arasında bugün gelinen noktayı belirleyen en önemli kırılma ânı 2007 Nisanında yaşanan Cumhurbaşkanlığı krizi ve sonrasındaki gelişmelerdir. 1982 Anayasası’nın kapsamlı bir biçimde değiştirilmesine veya yeni bir anayasa yapılmasına yönelik TÜSİAD, TOBB, TBB, sendikalar gibi toplumsal örgütlerin yirmi yılı aşkın çabaları ortadadır. Bununla birlikte bugün TBMM’nde bir Uzlaşma Komisyonu’nun yeni anayasa çalışmalarını sürdürmekte olması, 2007 Nisanından itibâren yaşanan anayasa krizlerinden kaynaklanmıştır.

Belirtmeye çalıştığım gibi, 2007’ye kadar pek çok kez esaslı değişikliklere uğramış olan Anayasa, 2007 Nisanında çok ciddî bir krize neden olmuş gibi göründü. Kriz, hatırlanacağı gibi Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili olarak AYM’nin verdiği ünlü “367 kararı” idi. Bu kararla AYM, aslında 1962’ye kadar giden kuruluş târihinde pek çok kez yaptığı şeylerden birini yapmıştı. Bu da, aslında kendi denetim yetkisi kapsamında olmayan bir konuyu kendi denetim yetkisi içinde görmüş, bununla da kalmayıp, Anayasa’nın Cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen maddesini, bilinen bütün mantık ve yorum kurallarını ihlâl edercesine (terim yerindeyse karakuşî bir biçimde) yorumlamıştı. Bu karardan sonra artık TBMM’nin toplanıp yeni Cumhurbaşkanı’nı seçme imkânı da kalmamıştı. Sonuçta Anayasa’dan kaynaklanıyor gibi görünen ama özünde siyasî nitelik taşıyan bir kriz ortaya çıkmış oluyordu. Krizi ortaya koyan AYM kararıydı ama bu kararın böyle oluşmasında askerî ve sivil bürokrasinin demokratik süreç üzerindeki vesâyetçi denetimi olarak nitelendirebileceğimiz bir siyasî yapılanmanın etkisi açıkça görünmekteydi.

Bu kriz, 2007’de birkaç ay öne alınan genel seçimler öncesinde özellikle AK Parti’nin “yeni, sivil ve demokratik anayasa” sloganıyla önayak olduğu bir kamusal ortamda, bugün sürdürmekte olduğumuz yeni anayasa arayışının fitilini de ateşlemişti.

2007 Temmuz seçimlerinden galibiyetle çıkan iktidar partisi olarak AK Parti, yeni anayasa sürecini harekete geçirmesi beklenirken, bu defa MHP’nin önayak olduğu iki maddeye yönelik bir dar kapsamlı anayasa değişikliğine imza atınca, bu kez seçimlerin çözer gibi olduğu krizin yeni bir ivme kazandığını görmüş olduk. AYM, bu defa “yükseköğretim kurumlarında başörtüsü yasağını kaldırmayı amaçlayan” Anayasa değişikliklerini, yine son derece tartışmalı ve zorlama bir yorumla “laiklik ilkesine aykırı” bularak iptal etti. Bu iptal kararı, bir yönüyle TBMM’nin siyasî irâdesi üzerindeki bürokratik vesayeti pekiştiren bir nitelik taşırken, diğer yönüyle AK Parti aleyhine açılan kapatma davasının da en temel gerekçesi oldu.

2007 ve 2008’de yaşananlar Anayasa’nın hem içerdiği vesayet mekanizmaları ve hem de bu vesayetçi mekanizmaların haklılık dayanağını meydana getiren “otoriter (veya demokratik olmayan) lâiklik yorumu” gibi konular bakımından, gerçekten yeni, demokratik bir anayasanın yapılması gerektiğini gözler önüne sermiş oluyordu. Daha doğrusu sorun sâdece demokratik siyasî süreç üzerinde varolan vesayet denetiminin tasfiye edilmesinden ibaret olmayıp, bunu haklılaştıran devlet ideolojisinin önemli sacayaklarından birini meydana getiren din ve vicdan hürriyetini kısıtlayıcı lâiklik anlayış ve uygulamalarına da uzanıyordu. Bu anlayış ve uygulamaların sadece başörtüsü sorununda simgelenen bir tarzda ortaya çıkmadığını, zorunlu din kültürü dersleri ve Diyanet’le ilgili boyutları üzerinden Alevi kesimin taleplerine ve daha farklı bir bağlamda ise gayrimüslim Türkiye vatandaşlarının maruz kaldıkları baskı ve hak yoksunluklarına bağlandığını da bilmekteyiz.

Bütün bunların üzerine, 1984’ten beri aralıklı duraklamalarla devam eden şiddet eylemleriyle içinden çıkılması güçleşmiş Kürt sorununu da eklemeliyiz. 2007 öncesinde, Kürt sorununun önemli boyutlarından biri olan Kürtçe’nin özgürleştirilmesiyle ilgili önemli yasal ve kurumsal değişiklikler ve yenilikler yapılmış olsa da, sorunun Anayasa’dan kaynaklanan temelleri varlığını sürdürmekteydi ve bugün de bu durumda bir değişiklik yoktur. Anayasa’da varolan anadilde eğitim yasağı ile devletin temel örgütlenmesinin “üniter yapıyı” emrettiği yolundaki AYM içtihadı ve bunu merkeziyetçi-vesayetçi bir idarî sistem ile destekleme anlayışı, Kürt sorununun çözümünü engelleyen en temel iki alan olarak karşımızda durmaktadır.

İşte 2007 krizinin ve kapatma davası sürecinde ve sonrasında yaşananların aslında açığa çıkardığı bu temel sorun alanları, 1982 Anayasası’nın neden onca değişikliğe rağmen sorun yaratmaya devam ettiğini de göstermiştir. Hâl böyleyken, AK Parti, 2008’de yaptığını bir kez daha tekrar edip 2010’da referandumla bir anayasa değişikliği yapma yoluna gitti. 2008’de iptal edilen değişikliklere karşılık bu defa başarılı oldu ama bu başarı “yetersiz”di: Askerî ve sivil bürokratik vesâyeti geriletmenin ötesinde, Anayasa’nın temellerinden kaynaklanan ve toplumun ve devletin demokratik çoğulculuk temelinde yeniden kuruluş ihtiyacına cevap vermiyordu.

Yeni Anayasanın Temel Sorun Alanları ve Bu Bağlamda Uzlaşma Komisyonu’nun Geldiği Nokta

Buraya kadar ortaya koymaya çalıştığım gelişmeler, yeni anayasa ihtiyacının kaynağını oluşturan temel sorun alanlarını da esasen belirginleştirmiştir: (1) Yeni bir toplum-devlet ilişkisi, (2) devlet örgütlenmesinde demokratikleşme, yani vesâyetin kaldırılması, merkez`yetçiliğin tasfiyesi ve katılımcılığın güçlendirilmesi, (3) Temel hak ve hürriyetlerin uluslararası standartlara uygun bir biçimde kabûlüyle birlikte etnik, din ve inanç, cinsiyet ve cinsiyet yönelimi, sınıf ve benzeri toplumsal farklılıkları tanıyan bir çoğulculuğun benimsenmesi.

Komisyon’un bugün geldiği noktada üzerinde uzlaşma sağladığı söylenen yaklaşık 60 madde arasında yukarıda belirttiğim başlıklara değinen esaslı herhangi bir madde bulunmamaktadır.

Örneğin1982 Anayasası’nın hiçbir çağdaş demokratik hukuk devleti anayasasında göremeyeceğimiz bir biçimde, “Türk Milletinin ebedî varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa” diyen Başlangıç bölümü hakkında veya “Atatürk milliyetçiliğine bağlı devlet” ilkesinin değiştirilemezliğine karşı ne yapılacağı konularında herhangi bir uzlaşma olmadığı gibi, sürecin siyasî olarak en etkili partisi olarak AK Parti’nin önerdiği Başlangıç metnindeki “biz Türk Milleti” ibâresine, tahmin edileceği gibi BDP’den itiraz gelmektedir. Bir diğer deyişle Komisyon, yeni anayasanın temel kuruluş ilkelerini belirleme noktasına henüz gelmiş değildir. Bununla birlikte, insan onuru ile ilgili maddenin formülasyonunda “İnsan onur ve haysiyeti dokunulmazdır” denildikten sonra “İnsan onur ve haysiyeti insan haklarının ve anayasal düzenin temelidir” hükmüne yer verilmesi daha özgürlükçü ve demokratik bir devlet ve toplum anlayışına dair ümit verici bir unsur olarak görülebilir.

Komisyon halihazırda “yürütme ve idare” başlığı altında yer alacak olan herhangi bir konuda uzlaşma sağlayabilmiş değildir. Bunun önemli bir sebebi AK Parti’nin gündemde tuttuğu “başkanlık sistemi” önerisidir ki bu öneri nedeniyle yasama organıyla ilgili uzlaşma sağlanan maddeler de esasen yasama-yürütme ilişkilerinin nasıl düzenleneceğine ilişkin maddeler değildir. UZlaşma sağlandığı söylenen maddelerin devlet örgütlenmesiyle ilgili olanlarının önemli bir bölümü yargı ile, daha çok da AYM ve bireysel başvuru hakkı ile ilgili maddelerdir. Bu bağlamda, demokratikleşme, merkeziyetçiliğin tasfiyesi ve katılımcılığın yerel düzeyden başlayarak yeniden düzenlenmesi ve hatta üniter yapı içinde bölgeli devlete geçiş gibi öncelikle Kürt sorununun çözümü bakımından hayatî önem taşıyan konular üzerinde herhangi bir gelişme sağlanmış değildir.

Komisyon, en çok temel hak ve hürriyetlerle ilgili maddelerde uzlaşma sağlamış gibi görünmektedir. Bunların sayısı 43 olarak belirtilmektedir. Bununla birlikte, bir yandan Türkiye’nin homojen bir millî (ulusal) devlet olarak tasavvur edilmesinden kaynaklanan sorunların anayasal ifâdesi olarak görülebilecek olan “Türkçe dışındaki dillerde anadilde eğitim yasağı”, din ve vicdan hürriyetinin yeniden tanımlanması bağlamında zorunlu din dersleri, Diyanet’in devlet içindeki konumu, vatandaşlık tanımı, siyasi partilerin tabi olacağı yasaklar ve parti kapatma konuları ve son günlerde Gezi olayları nedeniyle öne çıkan bir gündem maddesi olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı gibi maddelerde iki dsakıncadan biri yer yer göze çarpmaktadır: Komisyon ya hiçbir uzlaşma sağlamamıştır, ya da uzlaşma sağladığı zaman da ortaya koyduğu formülasyon ilgili temel hak ve özgürlük bakımından yeterince özgürlükçü olmamıştır.

Örneğin Komisyon anadil, zorunlu din dersleri, Diyanet’in status, vatandaşlık tanımı, parti kapatma sebebleri ve usulü konularında uzlaşma sağlayamamıştır. Yeni anayasa ihtiyacının özünü meydana getiren konulardaki bu uzlaşma yokluğu, esasen en başta yeni anayasanın nasıl bir toplum ve devlet inşa edeceği konusundaki uzlaşma yokluğuyla yakından ilişkilidir.

Buna karşılık, üzerinde uzlaşma sağlanan bazı maddelerde ise ilgili temel hak ve özgülükle ilgili sakıncalı formülasyonlar ortaya konulduğu söylenebilmektedir. Örneğin yaşama hakkı ile ilgili olarak Komisyon’un uzlaştığı metinde, yaşama hakkının istisnası düzenlenirken “suçla mücadele esnasında kanunun cevaz verdiği durumlar” ifâdesi sorunludur zira kanun, uluslararası insan hakları ölçülerine aykırı durumlara “cevaz” verebilir ki, bugün insan hakları ile ilgili yaşadığımız temel çelişkilerden biri kanunlarla uluslararası sözleşmeler arasındaki uyumsuzluktur.

Bir diğer önemli örnek, Komisyon’un üzerinde uzlaşma sağladığı “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı”dır. Komisyon’un benimsediği metne gore “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme ve bunlara katılma hakkına sahiptir.” Ancak, yine aynı metinde “İdari makamlar, kanuna dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılacağı yeri, güzergâhı ve zamanını hakkın demokratik işlevini ve etkisini dikkate alarak belirler” denilerek “önceden izin almadan” ifâdesinin adetâ içi boşaltılmış olmaktadır. Bu düzenleme, kanımca 1982 Anayasası’nın dahi gerisindedir.

Komisyon çalışmalarıyla ilgili son bir noktayı daha belirtmek gerekirse, Komisyon tartışmalı bazı konularda üzerinde uzlaşma sağlanamayan hususları madde gerekçesine yazma yolunu tercih etmektedir. Gerek Komisyon üyeleri ve gerekse diğer ilgili çalışanlar biliyor olmalıdırlar ki madde gerekçelerinin hiç bir kişi ya da makam üzerinde bağlayıcı herhangi bir etkisi yoktur. Dolayısıyla bu zevahiri kurtarmaktan öte bir mana taşımaz.

Sonuç

Türkiye Cumhuriyeti’nin çoğulculuğu azamî ölçüde sınırlandıran, otoriter ve bürokratik-vesâyetçi bir millî (ulusal) devlet olarak tasavvurunun zirve noktasını belirleyen 1982 Anayasası’nın yeni, özgürlükçü, çoğulcu, demokratik bir anayasa ile değiştirilmesi ihtiyacı, 2007-2008 tecrübesinden bugüne siyasî partiler ve toplumsal örgütler tarafından süreç içinde neredeyse tam bir mutabakat ile dile getirilmiştir. Bununla birlikte, bu yeni anayasanın nasıl bir anayasa olacağı ile ilgili, temel anlayış, devlet örgütlenmesi ve haklar ve özgürlükler konularında herhangi bir esaslı uzlaşmaya varılabilmiş değildir.

Türkiye siyasetinin 2002 Kasımından beri en güçlü aktörü olan AK Parti’nin yeni anayasa konusundaki yaklaşımı, kâgıt üzerinde dâvetkâr olmakla birlikte, 2008’de ve 2010’da yeni anayasa yapmaktansa kısmî anayasa değişikliklerine yönelme biçiminde ortaya koyduğu pratik problemlidir. Problemin nedeni de AK Parti’nin örneğin tek başına ve referandum yoluyla anayasa değişikliği yapmaya yöneldiği 2010’da bile yeni anayasa ihtiyacının kaynağı olan Kürt sorunu başta olmak üzere temel hiçbir soruna doğrudan değinen bir esaslı değişiklik önerisi getirmemiş olmasıdır. Benzer bir biçimde, bugün de Komisyon çalışmaları devam ederken “başkanlık sistemi önerisi”ni gündeme getirmiş ve gündemde tutmaya devam etmektedir. Oysa Türkiye’nin yeni anayasa ihtiyacının esas kaynakları başkanlık sistemi önerisinin gerekçesinde sunulan hükûmet istikrarı gibi konulardan çok daha başka ve özlü konularla ilgilidir. AK Parti’nin bu yaklaşımı, muhalif siyasî aktörlerde iktidar partisinin yeni anayasa konusunu kendi iktidarını devam ettirmenin bir aracı gibi görmekte olduğu kanaatinin güçlenmesine neden olmaktadır.

Buna karşılık, CHP ve MHP’nin yeni anayasa ile ilgili olarak ortaya koydukları kırmızı çizgiler diye tâbir edilen sınırlar esas itibariyle yeni anayasa ihtiyacını doğuran Kürt sorununu (özellikle vatandaşlık, anadil ve yerel demokratik özerklik boyutlarında) çözümsüz bırakan ve otoriter laiklik anlayış ve uygulamalarını destekleyen özellikler taşımaktadır. Kürt sorununun siyasî alandaki temsilcisi sayabileceğimiz BDP’nin yaklaşımı ise Kürt sorununun çözümü için gereken değindiğim demokratikleşme taleplerinin Türkiye toplumuna yönelik genel demokratikleştirici etkisi de hesaba katıldığında, demokratikleşme taleplerinin gerektirdiği ölçüde esnek ve olumlu bir yaklaşım olarak görünmektedir.

Görülebileceği gibi, yeni anayasa ihtiyacının esas kaynaklarına yönelme bakımından AK Parti kanadında muhafazakârlığın getirdiği sınırlılıklara eklenen bir isteksizlik, CHP ve MHP kanadında ise homojen ve üniter Türk millî (ulusal) devletine bağlılık içeren “kırmızı çizgiler” ile BDP’nin temsil ettiği Kürt sorununun çözümü için yapılması gerekenler arasında derin bir uyumsuzluk devam etmektedir. Bugünden yarına bu uyumsuzluğun uzlaşmaya dönmesi neredeyse imkânsız görünmektedir. Bununla birlikte pratik siyasetin gerekleri, 2014-2015 yıllarındaki üç seçim bağlamında, özellikle Kürt sorunu temelinde yaşadığımız barış ve çözüm sürecinin gelişebilmesi için yeni anayasa olmasa bile demokratikleşme yönünde beklenmedik sürprizler de yaratabilir.

Levent Köker

Türkiye’de din özgürlüğü sorunu

On dokuzuncu yüzyıl pozitivizminin iddiâsı hilâfına, din toplumsal hayâtın en önemli bileşenlerinden biri olmayı sürdürüyor. Modernleşme ile birlikte içinde dinin merkezî bir yere sâhip bulunduğu gelenekselliğin gerileyeceği tezi de epeydir geçersiz. Yirminci yüzyılın son çeyreğinde iyiden iyiye görünür hâle gelip günümüzde etkisini artarak sürdüren din veyâ inanç temelli hayat tarzı farklılıklarına saygı gösterilmesi gerektiği yönündeki talepler, bunun en somut göstergeleri. Bu bağlamda, en temel insan hak ve özgürlükleri belgelerinde, özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde din veyâ inanç özgürlüğünün güvence altına alınması da şaşırtıcı değil. Acaba, on bir yılı aşkın bir süredir dinî (İslâmî) referansları son derece güçlü ve alenî bir biçimde ortada olan bir siyasî parti tarafından yönetilen Türkiye’de din özgürlüğünün durumu nedir?
Bu sorunun cevabını verebilmek için öncelikle “din özgürlüğü” kavramının içeriğini ortaya koymak gerekmektedir. Bu konuda uluslararası akademik ve yargısal çevrelerin benimsediği ortak bir çekirdek şöyle belirlenmiştir: (1) Herkesin din veyâ inanç sâhibi olmaya hakkı vardır ve bu hak, din veyâ inancın değiştirilmesini veyâ inanmama özgürlüğünü de içerir. (2) Herkes, tek başına veyâ toplu hâlde, kamusal veyâ özel alanda, din veyâ inancını öğretebilir, yaşayabilir ve ibâdet edebilir. (3) Hiç kimse kendi seçtiği din veyâ inancına ters düşen bir zorlamaya tâbi kılınamaz. (4) Devletler, kendi ülkelerindeki bireylerin din veyâ inanç özgürlükleri konusunda, ırk, cinsiyet, dil veyâ din yâhut inanç temelinde ayrımcılık yapamazlar. (5) Devletler, çocukların eğitiminde ebeveynin veyâ kanunî temsilcilerin din veyâ inanç tercihlerine saygı göstermek zorundadırlar. (6) Din veyâ inanç özgürlüğünün en hayatî önem taşıyan bileşenlerinden biri, dinî cemaatlerin ve inanç topluluklarının tüzel kişilik sâhibi olmalarıdır. (7) Din veyâ inanç özgürlüğünü askıya alan veyâ imkânsızlaştıracak ölçüde kısıtlayan istisnâlar getirilemez.

Din veyâ inanç özgürlüğünün bu yedi noktada özetlenen içeriği açısından Türkiye’ye baktığımızda, durumun hiç de iç açıcı olmadığı görülmektedir. Osmanlı Devleti’nin köklü klâsik ayrımını sürdüren Türkiye, din veya inanç özgürlüğü ile ilgili sorunlara Müslüman- Müslüman olmayan vatandaşlar ayrımına göre yaklaşmaktadır. Bu bağlamda, Müslüman olmayan vatandaşların din özgürlüğü ile ilgili konular Lozan Barış Andlaşması (LBA) hükümlerine göre değerlendirilmek istenmekte ve pek çok da yanlış yapılmaktadır.

LBA ile ilgili birinci yanlış bu andlaşma hükümlerinin hukukî statüsü ile ilgilidir. Andlaşma’nın din özgürlüğünü ilgilendiren hükümleri “Azınlıkların Korunması” başlıklı kısmında yer almaktadır. Buradaki 37. maddeye göre “Türkiye, 38’inci maddeden 44’üncü maddeye kadar olan maddelerin kapsadığı hükümlerin temel kânunlar olarak tanınmasını ve hiçbir kânunun, hiçbir yönetmeliğin (tüzüğün) ve hiçbir resmî işlemin bu hükümlere aykırı ya da bunlarla çelişir olmamasını ve hiçbir kanun, hiçbir yönetmelik (tüzük) ve hiçbir resmî işlemin söz konusu hükümlerden üstün sayılmamasını taahhüt eder.” Buradan çıkarılması gereken sonuç, LBA’nın 38-44. madde hükümlerinin “Anayasa üstü” olduğudur ki, Türkiye 1924, 1961 ve 1982 anayasalarında “milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır” türü ibârelerle bu üstünlüğü aslında kabûl etmiş bulunmaktadır. Hâl böyle iken, Müslüman olmayan vatandaşların sâdece Ermeni, Rum ve Musevî cemaatlerinden oluştuğu, bunun dışında kalan Süryanî, Keldanî, Nasturî kadîm Hıristiyan cemaatlerin ve daha yakın zamanlarda ortaya çıkan, büyük bölümü Hıristiyanlığa intisâb etmiş vatandaşlardan oluşan yeni cemaatlerin LBA kapsamında değerlendirilmedikleri bilinmektedir.

Ayrıca, LBA’nda açıkça ibâdet, dil, eğitim ve “tüzel kişilik” olarak hukukî varlıkları tanınmış olan cemaatlerin de, el konulan taşınmaz mal varlıkları, ibâdet kısıtlamaları ve “tüzel kişilikleri”nin tanınmaması ve eğitim haklarının ihlâli gibi çok hayatî sorunlarla karşı karşıya bulunduklarını bilmekteyiz. Müslüman olmayan cemaat vakıflarının el konulan taşınmazlarıyla ilgili son dönemlerde gerçekleştirilen iyileştirmeler din özgürlüğü yönünde olumlu adımlar gibi görünse de çok yetersizdir. Konunun, tüm haksız el koymaları ortadan kaldıracak biçimde ve geriye dönük olarak uğranılan mağduriyetleri giderecek tarzda çözülmesi şarttır.

LBA’nın yanlış yorumundan ve uygulanmasından kaynaklanan bâzı noktalar, Türkiye’nin din özgürlüğü konusundaki yanlış yaklaşımının sâdece Müslüman olmayan vatandaşlarla sınırlı olmadığını göstermesi bakımından önemlidir. Bunlardan ilki, Fener Rum Patrikliği’nin “ekümenik sıfatının tanınmaması” ile ilgilidir. Yerleşik iddiânın aksine, LBA’nda bu konuyla ilgili hiçbir düzenleme yoktur. Dolayısıyla, tamâmen Ortodoks Kilisesi’nin bir iç konusu olan Fener Rum Patrikliği’nin “ekümenik olduğunun kabûlü veyâ reddi” devletin yetkisinde olan bir husus değildir. Bu açıdan mânâsız gibi görünen bu sorun, patrik olacak kişinin ve Kilise Meclisi üyelerinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmaları zorunluluğunun ileri sürülmesiyle anlam kazanmaktadır. Çok alt seviyede bir idârî işlemle oluşturulmuş bu zorunluluğun “Anayasa üstü” LBA karşısında hiçbir geçerliliğinin olmadığı açıktır. Buna 1971’den beri kapalı olan Heybeliada Ruhban Okulu’nun durumu da eklenmelidir. Din özgürlüğünün en önemli bileşenlerinden olan eğitim hakkının da ihlâli anlamına gelen bu konu, hem LBA’nın hem de çağdaş insan hakları hukukunun (özellikle de AİHS’nin) gereklerine göre çözülmeli ve okul derhal açılmalıdır. Din özgürlüğünün bir gereği olan bu husus sâdece Heybeliada için ve sâdece Rum Ortodoks cemaati için değil, diğer tüm Müslüman

olmayan vatandaşların din eğitimi ile ilgili olarak da geçerlidir.

Tabiî, din özgürlüğünün bu boyutları ile ilgili olarak yaşanan sorunlar sâdece Müslüman olmayanlar için geçerli değildir. Türkiye’nin Müslüman vatandaşlarının kendi aralarındaki farklılıkları, Alevîliğin özgün yerini, örneğin, cemevlerinin ibâdethâne statüsünü görmeyen, görmek istemeyen, kendi uygun gördüğü İslâm yorumunu Diyânet üzerinden tüm topluma “zorunlu” olarak zerketmeye devam etmekte olan Kemalizm bakiyesi otoriterliğin kurumsal yapılarına da son vermek gerekmektedir. Bunun iki gereğinden biri din ve inanç topluluklarına tüzel kişilik tanıma yolunun açılması ise diğeri de din eğitiminde devlet tekelinin kaldırılmasıdır. Bu yönde, tekke ve zaviyeleri kapatan, tevhid-i tedrisat öngören “devrim kânunları” engel olarak görülebilir ve doğrusu bunları içermeyen yeni bir anayasa yapılmasıdır. Bu olmadığına göre, din veya inanç özgürlüğü sorunu LBA ile AİHS esas alınarak aşılabilir. Ama tüm bunlar için de din özgürlüğünü ilkesel düzeyde ciddîye alan çok köklü bir zihniyet dönüşümü gerektiği de açıktır.