Canan Kaftancıoğlu’nun mahkûmiyeti ve sonrasında “siyaset yasağı” uygulanması hakkında:

 

1.     Mahkûmiyet kararlarının hukuka aykırılığı:

 

A)   Kaftancıoğlu’na “Cumhurbaşkanı’na hakaret” (TCK m. 299) ve “Türkiye Cumhuriyeti’ni aşağılamak” (TCK m. 301) suçlarından verilen cezaların Yargıtay tarafından onandığı ve böylece kesinleştiği biliniyor.

 

B)   Buna karşılık, AİHM’nin başta Vedat Şorli (TCK m. 299) ve Taner Akçam (TCK m. 301) olmak üzere konuyla ilgili kararlarının açıkça ortaya koyduğu bir husus var. Buna göre, TCK m. 299 ve TCK m. 301 ile AİHS çatışma halindedir ve AİHM’ne göre Türkiye’nin hak ihlâllerini sonlandırması için bu maddeleri ya ilga etmesi ya da AİHS ile uyumlu kılacak biçimde değiştirmesi şarttır.

 

C)   Anayasa’nın 90. Maddesi başta olmak üzere, yürürlükteki hukuk düzenine göre, AİHM kararlarının bağlayıcılığı karşısında, TCK 299 ve TCK 301 esas alınarak verilen ve verilecek olan bütün mahkûmiyet kararları, insan hakkı ihlâlleri niteliğindedir ve bu nedenle hukuka aykırıdır. 

 

D)   Kaftancıoğlu (ve vekilleri) bu hususu bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşımış durumdalar. AYM, AİHS’ne, yâni AİHM’nin konuyla ilgili yerleşik içtihatlarına göre hüküm vermediği takdirde konu AİHM’ne kadar gidecek ve AİHM’nin yerleşik içtihadı uyarınca hak ihlâli kararı verilerek, bugün kesin hüküm gibi görünen mahkûmiyet bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkacaktır. Bu bir tahmin değil, hukukun gereği olarak yapılması gereken bir tesbittir.

 

E)    Dolayısıyla, işin esası şudur: Canan Kaftancıoğlu (veya başka herhangi bir kişi), TCK'nun 299. ve 301. maddelerinden hüküm giyemez, giymemelidir. Anayasa da, 90. madde hükmüyle, mahkemelerin bu maddeleri uygulamamalarını emretmektedir. Aksi durumda hak ihlalleri doğacak ve bireysel başvuru ve AİHM süreçlerini işletmek zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Bu durum bilindiği hâlde, Kaftancıoğlu hakkında verilen ve onanan mahkumiyet kararları yeni hak ihlali örnekleri olarak tarihe geçmiş bulunuyor.

 

2.     Siyaset yasağı konusuna gelirsek:

 

A)   TCK 53’e göre Kaftancıoğlu’nun mahkûm edildiği suçlar, bir siyasî parti tüzel kişiliğinin yöneticisi veya denetçisi olmasını yasaklamaktadır. Buna göre, Kaftancıoğlu’nun CHP İstanbul İl Başkanlığı’nın sona ermesinin gerekli olduğu ileri sürülebilir. (Sürülebilir dememin sebebi, buradaki yasağın Genel Merkez dışındaki birimleri ilgilendirip ilgilendirmediği hususunun tartışmalı olmasıdır.)

B)   Siyasî Partiler Kanunu’nun 11. maddesi ise, Kaftancıoğlu’nun mahkum edildiği suçlar, kişinin bir siyasî partiye üye olmasını engellemektedir. 

C)   Nitekim, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın Kaftancıoğlu'nun parti üyeliğini düşürme kararına dayanak olarak gösterdiği madde de budur. 

D)  Bununla birlikte, ne Siyas Partiler Kanununda, ne de Yargıtay Kanunu'nda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na böyle bir üyelik düşürme yetkisi verilmiştir. Siyasi Partiler Kanunu'nda konuyla ilgili bir düzenleme yoktur. Yargıtay Kanunu ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na üyelik ile  ilgili “inceleme ve soruşturma yapma görevi" vermektedir. Buna göre, yapılabilecek olan şey, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın Cumhuriyet Halk Partisi’ne, Kaftancıoğlu'nun üyeliğinin düşürülmesi ile ilgili bir talepte bulunmasıdır. Bir diğer deyişle, parti üyeliğinin düşürülmesi ile ilgili kararın alınacağı yer CHP'nin karar organlarıdır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın böyle bir yetkisi yoktur.

 

    Bütün bu hususları dikkate aldığımızda, Kaftancıoğlu ile ilgili olarak özünde, siyasî iktidar tarafından başlatılıp desteklenen ve 2019 İstanbul seçimlerini örnek aldığımızda, “gücünü kanıtlamış bir siyasî rakibi saf dışı bırakma çabası” olarak tanımlanabilecek bir sürecin işletilmekte olduğu izlenimi kuvvetlenmektedir. Bunun, hukuk üstünlüğü ile, demokratik devlet düzeniyle, Türkiye’nin yürürlükteki Anayasa ve hukuk normlarıyla izahı mümkün değildir. 

 

 

 

 

Cumhurbaşkanlığı Kararnâmesi üzerine bâzı tesbitler ve eleştiriler

Anayasa Değişikliği Teklifinde Yer Alan Cumhurbaşkanlığı Kararnâmesi Üzerine Bâzı Tesbitler ve Eeştiriler

TBMM’nin gündeminde olan anayasa değişikliği teklifinin en sorunlu yanlarından biri, belki de birincisi “Cumhurbaşkanlığı kararnâmesi”dir. Teklif edildiği hâliyle “Cumhurbaşkanlığı kararnâmesi”, hem teklifin nasıl bir “sistem” öngördüğünü ve hem de içinden çıkılması mümkün olmayan ne gibi sorunlara yol açacağını göstermektedir. Şöyle ki:

Teklif, Anayasa’nın “Cumhurbaşkanı’nın yetkileri” ile ilgili 104. Maddesini yeniden düzenlemekte ve bu düzenleme bağlamında şu hükmün getirilmesini önermektedir: “Cumhurbaşkanı yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir”.

Teklif, Cumhurbaşkanlığı kararnâmesinin (CBK) sınırlarını şöyle belirtmektedir: (1) Konu bakımından: “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler” CBK ile düzenlenemez. (2) Yine konu bakımından: “Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleneceği öngörülen konularda” CBK çıkarılamaz. (3) Kânunlarla CBK arasındaki ilişkiler bakımından: CBK “ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır” ve TBMM’nin “aynı konuda kanun çıkarması durumunda CBK hükümsüz hale gelir.”

Buradan açıkça anlaşılıyor ki Teklif, CBK ile kânunları eşdeğer normlar olarak görmektedir. Kaldı ki Teklif, mevcut Anayasa’daki “kânun hükmünde kararnâme” kurumunu da kaldırmakta ve yerine CBK’ni getirmektedir. Bu, Teklif ile birlikte Bakanlar Kurulu’nun (BK) kaldırılması, yerine sâdece Cumhurbaşkanı’nın (CB) kişisel olarak yürütme organı hâline geldiği bir sistemin hedeflenmesinin de sonucudur. Ama, çok hayatî önemi bulunan bir farkla: mevcut Anayasa’da BK’nun KHK çıkarabilmesi için TBMM’den bir “kânunla”, sınırlı amaçlar için sınırlı konularda ve belirli bir süre ile kısıtlanmış olarak “yetki alması” ve BK tarafından çıkarılacak olan KHK’lerin TBMM tarafından onaylanması gerekmektedir. Teklif, KHK yerine geçen CBK için “yetki kanunu” ve “TBMM onayı” şartlarını ortadan kaldırmaktadır. Herhâlde “kuvvetler ayrılığı”nın bir gereği olarak düşünülmüş olsa gerek! Kanımca tam aksine, yürütme organına yasama yetkisi verme anlamında bir öneri ile karşı karşıya bulunduğumuz açıktır. Bakalım:

(1)  Önce bir noktayı belirtelim: Kânun da kânun hükmünde kararnâme de “aslî düzenleme” niteliğindeki hukuk kurallarıdır. Bu kurallardan kânun niteliğinde olanları çıkarma, yâni “yasama yetkisi” TBMM’nindir. “KHK” ise bir karma işlemdir: KHK’yi yapan “yürütme organı” yâni BK’dur, ama TBMM tarafından yetkilendirilmiş olması ve çıkarılan KHK’nin onaylanması şartlarıyla. Neden? Çünkü Anayasa’nın 7. maddesine göre “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.”

(2)  Oysa Teklif, Türkiye’nin hükûmet sistemini değiştirmeyi hedeflemekte ve bu bağlamda BK’nu kaldırarak “yürütme yetkisi”ni CB’na vermeyi amaçlamaktadır. Buna uygun olarak da, KHK yerine CBK’nin geçmesini düzenlemektedir. Ancak bunu yaparken, CBK için TBMM’den yetki alınması ve çıkarılacak CBK’inin TBMM tarafından onaylanması şartlarını kaldırmaktadır. Dolayısıyla Teklif, CBK adı altında CB’na, yâni yürütme organına “aslî düzenleme yetkisi” yâni “yasama yetkisi” vermiş olmaktadır. Bu o kadar belirgindir ki, belirli sınırlara bağlı kalmak şartıyla, her konuda ve her zaman, yasama organının onayına da bağlı olmaksızın CBK çıkarılabilecektir. Böylece CBK çıkarma yetkisi aynen yasama yetkisi gibi “aslî ve genel düzenleme yetkisi” olarak düzenlenmektedir. Bu durumda, Anayasa’nın 7. maddesi değiştirilmesi istenen maddelerden olmadığı için, Teklif’in kânunlaşması hâlinde Anayasa’nın 7. maddesi ile 104. maddesindeki CBK çıkarma yetkisi arasında bir “çatışma”, daha doğrusu 104. madde hükmünün 7. maddeye aykırılığı sorunu ortaya çıkacaktır. Yürütme organına yasama yetkisi vermenin, “kuvvetler ayrılığı” getirmek isterken “kuvvetler birliği”ne yönelmek gibi bir garâbetin ortaya çıkması da cabası!

(3)  CBK ile ilgili bir diğer önemli husus da şu: Teklif, CBK’nin Anayasa’da “münhasıran kanunla düzenleneceği öngörülen konularda” çıkarılamayacağını belirtmektedir. Bu konular hangileridir? Bir kere, Anayasa’da “ancak kânunla düzenlenir” ibâresinin geçtiği konuların “münhasıran kanunla düzenlenecek konular” olarak öngörüldüğünü söyleyebiliriz. Buna göre:

A. Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin “ancak kanunla sınırlandırılabileceği”ni düzenlemektedir. Bu, bir “genel hüküm”dür ve Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan 12-74. Maddeleri arasında düzenlenmiş bulunan bütün “İkinci Kısım” hükümleri için geçerlidir. Yâni, 13. Madde hükmüne göre “Temel Haklar ve Ödevler” başlığını taşıyan ikinci kısımdaki hiçbir hak için CBK çıkarılamaması gerekir.

B. Oysa Teklif, CBK ile düzenlenemeyecek konuları belirtirken, “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler” ifâdesini kullanmaktadır. Burada bir yanlışlık vardır. Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünde “temel haklar” değil “genel hükümler” yer almaktadır. Bu durumda, Teklif’i kaleme alanların Anayasa’nın ikinci kısmının birinci bölümünden haberdar olmadıkları sonucuna varmamıza neden olmaktadır. Teklif’in bu yanlışa rağmen yasalaşması durumunda şöyle bir iç çelişki ortaya çıkacaktır: Teklif, bir yandan Anayasa’nın ikinci kısmının üçüncü bölümünde yer alan “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” ile ilgili olarak CBK çıkarılabileceğini öngörmekte, diğer yandan Anayasa’da (İkinci Kısım, Genel Hükümler, 13. madde uyarınca) münhasıran kânunla düzenlenecek konular arasında bulunan “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” ile ilgili CBK çıkarmasını yasaklamaktadır.

Özetle Teklif, yasalaştığı takdirde, sâdece Anayasa’nın kendi içinde birbirine aykırı hükümler (7. ve 104. maddeler gibi) oluşturmakla kalmayacak, değiştirilmiş hükümler arasında da çözülmesi mümkün olmayan bir çelişki, bir uyuşmazlık oluşacaktır.

C. Anayasa’nın 38. Maddesi “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri” “ancak [yâni münhasıran] kânunla düzenlenir” dediğine göre ve herhâlde bu açık olduğuna göre, Teklif yasalaştığında, CBK ile cezâ ve cezâ niteliğinde tedbirlerle ilgili düzenlemeler yapılamayacağına da emin olabiliriz.

D. Anayasa’nın 68. Maddesi “yükseköğretim kurumları elemanlarının siyasî partilere üye olmaları ancak [yâni münhasıran] kanunla düzenlenir” demektedir. Buna göre de, bu konuda CBK çıkarılamayacağını kabûl etmiş oluyoruz.

E.  Şimdi, gelelim bir diğer önemli ve kanımca sorunlu değişiklik teklifine: Anayasa’nın 123. maddesi, devletin idârî örgütlenmesinde “idârenin kânunla düzenlenmesi” anlamında “kânûnîlik” ilkesini benimsemiş bulunmaktadır. Buna karşılık Teklif, Anayasa’nın 126. maddesinde, kânunîlik ilkesi uyarınca yer alan “kanunla düzenlenir” fıkrasının yerine “Merkezi idare kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının; kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” hükmünün geçirilmesini önermektedir.

F. Bu bağlamda, bir diğer noktayı da belirtmek gerekmektedir: Anayasa, “idârenin bütünlüğü” ve “merkezden ve yerinden yönetim” yanında yer verdiği “kamu tüzel kişiliği” ile ilgili olarak şu hükmü getirmektedir: “Kamu tüzel kişiliği ancak kânunla veya kânunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.” Teklif, buradaki “kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak” ibâresini çıkarmakta ve yerine “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” ibâresini geçirmeyi hedeflemektedir.

G. Dolayısıyla, (E) ve (F) şıklarında yer alan önerilerin iki anlamı vardır: Birincisi, CBK ile ilgili genel tesbitimi te’yid etmesidir. Yâni, merkezî idâreye ek olarak kamu tüzel kişiliğinin de “kânun” ve “kânunun açıkça verdiği yetki” yerine doğrudan CBK ile düzenlenebilmesi, bu Teklif açısından CBK’nın bir “yasama işlemi” olan kânun ile eşdeğer görüldüğünü kanıtlamaktadır. İkinci olarak, bu iki önerinin Anayasa’nın 123. Maddesinde idârenin kânunla düzenleneceğini emreden (kânunîlik) ilkesine aykırılık anlamına geldiğidir.

H. Anayasa’nın kendi içinde çelişki yaratmanın yanı sıra, Teklif yasalaşırsa devlet örgütlenmesinin kontrolü, bütünüyle bir kişi ile özdeşleşmiş olan yürütme organının inisiyatifine bırakılmış olacaktır.

(4)  CBK ile ilgili belirtilmesi gereken son nokta, denetim ile ilgilidir. Adı önce “Türk/Türkiye tipi başkanlık” sonra kamu (anayasa) hukuku bakımından içerikten yoksun bir ifâde olan “Cumhurbaşkanlığı sistemi” diye konulmak istenen, sunuluşunda “kuvvetler ayrılığı” vurgusu da yapılan bu Teklif, CBK’lerinin denetlenmesi konusunda büyük bir belirsizlik içermektedir.

A. Bir kere, Teklif yasalaştığı takdirde, yürütme organı üzerinde yasamanın denetimi neredeyse tümüyle ortadan kalkmaktadır. Anayasa’da “ancak kanunla düzenlenir” ibâresinin geçtiği ve biri (13. madde) yukarıda belirtmeye çalıştığım üzere çelişkili olarak Teklif’e yansımış olan üç madde dışında, her konuda TBMM’den yetki almaksızın CBK çıkarılabileceğine ve bu kararnâmeler TBMM onayına tâbi bulunmayacağına göre, CBK’nin denetiminde bir tek yargı yolu seçeneği kalmaktadır.

B. Teklif’in yargının düzenlenmesinde CB’na verdiği ağırlıklı yetki ve rol ve bunun yargı bağımsızlığına etkisini şimdilik bir yana, CBK ile ilgili olarak hangi yargı merciine gidileceği belirsizdir. Teklif, doğru bir yaklaşımla, CB’nın tek başına yapacağı işlemlere karşı yargı yolunu kapatan Anayasa hükmünü ilga etmektedir. Kuşkusuz, yürütmenin bütün işlemlerinin tek başına CB işlemi olacağı düşünüldüğünde, bu gereklidir. Ancak, CBK ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) mi, yoksa idârî yargıya mı gidilecektir? Teklif, Anayasa’nın 148. Maddesindeki KHK tâbirini CBK ile değiştirmek suretiyle CBK’lerinin AYM tarafından denetlenebileceğini düzenlemiş olmaktadır. Bu, bir yandan CBK’nin “kânun” hükmünde ve niteliğinde olduğunu ikrar ve te’yid etmekte, diğer taraftan da bu nitelikte olmayan ve dolayısıyla da AYM tarafından denetlenmesi mümkün olmayan CBK’lerin diğerlerinden nasıl ayırdedilecekleri ve hangi yargı mercii tarafından denetlenebileceği hususlarını da belirsiz bırakmaktadır.

C. CBK’nin “yargısal denetimi” ile ilgili bu belirsizliğin yanı sıra, mevcut Anayasa düzeninde üçlü kararnâme ile düzenlenen yürütme organı işlemlerinde “sorumluluk” hususunun düzenlenmemiş olması ayrıca dikkat çekmektedir. Teklif, Cumhurbaşkanı’nı yürütme organı hâline getirirken, sorumluluk olarak sâdece “cezâî sorumluluk” hususunu düzenlemiş ve burada da Cumhurbaşkanı’nın yargılanmasını son derece zorlaştırıcı hükümlere yer vermiştir. Bu, ayrıca tartışılacak bir konudur. Ancak, Teklif’te yürütme (icrâ) organı olarak Cumhurbaşkanı’nın siyasî sorumluluğunun hiçbir biçimde düzenlenmemiş olması, demokratik hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Cumhurbaşkanı’nın aynı zamanda yürütme organı olduğu bütün sistemlerde yürütme yetkisinin kullanımında tâkip edilen siyâsî çizginin, tercihlerin yürütme dışındaki bir diğer siyasî organ olan ve toplumun seçimle belirlediği temsilcilerinden oluşan yasama organının onayına ve denetimine açık olması şarttır. Teklif, mevcut Anayasa düzeninde yer alan ve BK üyelerini hükûmet icraatından birlikte sorumlu tutan düzenlemeyi yürürlükten kaldırmakta ama BK yerine geçmesini öngördüğü Cumhurbaşkanı’nın siyâsî sorumluluğuna hiç yer vermemektedir. Yetki-sorumluluk birlikteliğini yok eden böyle bir Teklif’in demokratik devlet anlayışıyla bağdaşması imkânsızdır.

(5)  SONUÇ : Teklif, kendi içinde çelişkilidir. Teklif, yasalaştığı takdirde Anayasa’nın belirli maddeleri birbirleriyle çelişkili hâle geleceklerdir. Teklif, salt bu nedenle Anayasa’yı değersiz, tutarsız bir kurallar yığınına dönüştüreceği için, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olma niteliği ile bağdaşmamaktadır. Bu anlamda “Anayasa’ya aykırı bir anayasa değişikliği teklifi” ile karşı karşıya bulunduğumuz söylenebilir. Buna, yasama yetkisi verilen tek kişilik yürütme organına “cezâî” olan dışında hiçbir sorumluluk yüklenmemesi ve bu organın hiçbir etkin denetim mekanizmasıyla dengelenmemesi eklendiğinde, ortaya “demokratik hukuk devleti” olarak nitelemenin imkânsız olduğu bir iktidar ve yönetim tarzının çıkacağı âşikârdır.

Levent Köker

Hukukun Üstünlüğü ve Demokratik Siyâset

Peşinen belirteyim: “Hukukun üstünlüğü” yoksa demokratik siyâset de yoktur. Son günlerin hararetli tartışmaları içinde, bu noktanın gözden kaçırılabildiğine şâhit oluyoruz. O kadar ki, iş neredeyse “hukukun üstünlüğü de neymiş” noktasına kadar vardırılabiliyor. Bu kadar âmiyâne değil de, daha bilgiç bir tavrı tercih edenler “hukukun üstünlüğü”nün bir “klişe” olduğundan dem vuruyorlar. Daha mâkûl gibi duran bir görüş ise hukukun üstünlüğünün tartışmalı ve dolayısıyla izâha ve temellendirilmeye muhtaç bir kavram olduğunu vurguluyor. Tüm nüanslarıyla birlikte ele alındığında, bu yaklaşımların ortak noktası şu: Hukukun üstünlüğü, özünde yargının siyâset üzerindeki vesâyetçi üstünlüğü anlamına geliyor ve bu kabûl edilemez çünkü siyâset, “halka hesap verme” anlamında “demokratik meşrûiyet” temeline dayanıyor, yargı ise böyle bir temelden yoksun, düpedüz bürokratik bir mekanizma. Bu yaklaşımı biraz daha ileri götürenler, çok tartışmalı bir yargıyla demokratik meşrûiyet zemininden mahrum diye niteledikleri yargının yanlış olarak kullanılan bir kavramla “vesâyetçi” diye gördükleri uygulamalarını ortadan kaldırmanın bir yolu olarak yargıyı demokratik siyâsî sürece tâbi kılmayı öneriyorlar. Öneri, pratikte yargıyı yürütmeye tâbi kılmayı ihtivâ ettiği için hassasiyetle üzerinde durmayı gerektiriyor. Sırayla gidelim.
(1) Bilgili okurların affına sığınıyorum. Lâkin, yukarıda özetlemeye çalıştığım yaklaşımların bilmediği, unuttuğu, daha da vahimi, unutturmak istediği bâzı temel kavramsal bilgileri hatırlatmadan ilerlemek mümkün değil. Şu: Hukuk, bir ilkeler ve kurallar sistemi. Kurallar anayasa, kânun, tüzük, yönetmelik gibi adlar alıyorlar ve bu kuralları bir “sistem” hâlinde birbirine bağlayan bir ilişki mevcut: Hiyerarşi. Buna göre yönetmelik kânuna, kânun da anayasaya aykırı olmamalı. Bu hiyerarşinin gerekçesi basit: her hukuk kuralı geçerliliğini kendi üstündeki kuraldan almaktadır. Bir diğer deyişle, kaynağına ters düşen hukuk kuralı geçersizdir.
Hukuku bir hiyerarşik sistem olarak görmenin gerisindeki düşünce de şu:  Hukuk kurallarının önemli bir bölümü kişilerin nasıl davranmaları gerektiğini gösteren emirlerden oluşuyor. Bir diğer deyişle hukuk, “olması gereken” davranışları belirtiyor ve böyle davranılmaması hâlinde karşılaşılacak olan müeyyideleri ortaya koyuyor; insanların gerçekte nasıl davrandığı (“olan”) ile ilgili tesbitler veyâ açıklamalar hukuk kuralının konusu değil. Bu çerçevede, “olan” ile “olması gereken” arasında mantıkî bir bağ bulunmadığından, hukuk kurallarının kendi aralarındaki ilişkilerin “olması gereken”ler arasındaki ilişkiler olarak düşünülmesi gerekiyor. Bir diğer deyişle, “olması gereken davranış”ı gösteren bir “kural”ın kaynağı da yine ancak bir başka “olması gereken”i gösteren bir kural olabilir ki bu da bizi, hukuk kurallarını bir sistem hâlinde birbirine bağlayan ilişkinin “hiyerarşi”, yani “alt-üst” ilişkisi olduğu sonucuna götürmektedir. Sonuç: Hukukun üstünlüğü, bir hiyerarşik ilişki hâlinde birbirlerine bağlanmış kurallar sistemi olarak hukukun üstünlüğü demektir.
(2) Türkiye'nin mevcut hukuk sistemine bu açıdan bakarsak, “hukukun üstünlüğü”nün bir temel kavram olarak benimsendiği açıktır. Bu benimsemenin en açık ifâdelerinden biri “kânunların anayasaya aykırı olamayacağı” kuralıdır. Bunun dışında, hiç kimsenin kaynağını anayasadan ve kânunlardan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, yürütme ve idârenin –tartışmalı istisnâlar dışında- tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olduğu gibi kuralları da hatırlatmak gerekir. Bunlara ek olarak, Türkiye'nin hukuk sisteminde, kurallar hiyerarşisi içinde, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler”in de en azından “kânunların üstünde” bir yere sâhip olduklarını da vurgulamak gerekmektedir.
Bütün bunları ve hukuk sistemini bütünleyen “uluslararası hukukun emredici kuralları”, “dürüstlük ve iyiniyet kuralları”, “kamu hizmetinin devamlılığı”, “hak, nısfet ve vicdan” gibi ilke ve değerleri göz önüne aldığımızda, “hukukun üstünlüğü” ifâdesinin bugünkü hukuk sistemindeki kapsamı netleşmiş olur.
(3) Gelelim siyâsete. Bu da temellendirilmeye muhtaç bir kavram. Yaygın kabûl gören bir anlamıyla siyâset, var olan kuralları muhafaza etme veyâ değiştirme amacına yöneliktir. Daha açık bir ifâdeyle siyâset, benimsenmiş olan bir “iyi (hattâ ideâl) toplum” anlayışına göre, mevcut düzeni kısmen yâhût tamâmen korumayı veyâ yine kısmen yâhût tamâmen değiştirmeyi amaçlayan bir faaliyettir. Siyâsetin önüne ‘demokratik' sıfatını getirdiğimizde bu, birbirinden şu ya da bu ölçüde farklı iyi toplum anlayışlarına sâhip tasavvurların rekâbetçi iktidar mücâdelelerini anlatmaktadır. Böyle bir siyâsetin olabilirliğinin önşartı ise farklı iyi toplum tasavvurlarına sâhip görüşlerin serbestçe ifâde edilmesine, bu tasavvurlar etrâfında örgütlenilebilmesine imkân verecek temel hak ve özgürlüklerin yerleştirilmiş olmasıdır. Temel hak ve özgürlüklerin demokratik siyâseti mümkün kılacak ölçüde yerleştirilmiş olması ise, yukarıda îzâh etmeye çalıştığım bütünlüğü içinde “hukukun üstünlüğü”nün benimsenmesiyle mümkündür.
İşte bu noktada, mâhiyeti gereği toplumu bir bütün olarak düzenleme potansiyel gücüne sâhip devleti, temel hak ve özgürlüklere dayalı hukukun üstünlüğüne tâbi kılmak ve sınırlandırma zorunluluğu açıkça belirmektedir. Çağdaş demokrasilerde bu zorunluluk kuvvetler ayrılığı ve yasama ile yürütmenin yargı denetimine tâbi kılınması ile gerçekleştirilmektedir. Bunun lâyıkıyla yapılabilmesi için de yargının bağımsız olması gerekmektedir.
(4) Yargının bağımsızlığı, gerçekten te'sis edilebildiği takdirde, aynı zamanda yargının tarafsızlığının da teminâtıdır. Şöyle ki: Yargı “hukuka aykırılık” iddiâları üzerinde kesin hüküm vererek son sözü söyleyen organdır. Hukuka aykırılık ise, yukarıda îzah etmeye çalıştığım bütünlüğü içinde, kuralları ve ilkeleriyle bir sistem olarak “hukuka aykırılık”tır ve bu sistem, belli bir kişiye veyâ gruba yâhût spesifik bir “hâdise”ye (“olan”a) göre kurulmamıştır. Dolayısıyla, yargı “bağımsız” bir biçimde hukuku uyguladığı zaman zâten “tarafsız” (yâni çekişme [nizâ] konusunun taraflarına göre hukukun nesnelliği temelinde) davranmış olur.
Türkiye'nin temel sorunu, temel hak ve özgürlükleri içeren bir ilkeler ve kurallar sistemi olarak hukukun üstünlüğünü doğru dürüst yerleştirememiş olmasından kaynaklanmaktadır. (Bu, kuşkusuz, Türkiye'nin hukukun üstünlüğü açısından hiçbir birikiminin olmadığı anlamına gelmemektedir.) Dolayısıyla, bu yönde yeterli çaba göstermeyen siyâset erbâbının, kendi eyleminin ürünü olan anayasa, kânun ve yönetmelik hükümlerini uygulayan yargıdan rahatsızlık duyması mümkündür. Ancak, bu rahatsızlığın her türlü yargı denetimini üstelik de tamâmen yanlış kullanılan bir kavramla “vesâyet” diye bertaraf etmeye yönelik bir “siyasetçi üstünlüğü”ne dönüştürülmeye çalışılması kabûl edilemez. Doğrusu, kurulu düzenden ve işleyişinden duyulan rahatsızlığı hukukun üstünlüğünü “bihakkın” yerleştirmeye vesîle kılabilmektir.

Demokratik Hukuk Devletinden Sapma Sonucu Doğuran Yanlışlar ve Doğruları

 

Aşağıdaki satırlarda, öncelikle 12 Eylül 2010 târihli Anayasa değişikliği referandumundan ve özellikle de 2011 milletvekili genel seçimlerinden bu yana, Türkiye’nin siyâsî hayâtında gözlenen yanlışlara ana başlıklar îtibâriyle değinmeye çalışacağım.

Birinci Yanlış: Egemenlik kavramı

Türkiye’nin siyâsî hayâtına hâkim olan çok yaygın bir anlayışa göre “en üstün, mutlak, bölünemez güç” anlamında egemenlik devlet olmanın temel niteliğidir. Siyâsî yelpâzenin hemen her yerinde duran, milliyetçi, ulusçu/ulusalcı, muhafazakâr, sosyal demokrat, İslâmcı vb. hemen tüm siyâsî hareketlerin çok büyük bir ekseriyetle bu 17. yüzyıldan kalma egemenlik kavramını tartışmasız kabûl ettikleri görülmektedir. Oysa bu kavram çok uzun bir zamandır geçerliliğini yitirmiştir. Egemenlik, çağdaş dünyâda olsa olsa uluslararası ilişkiler ve kurumlar bakımından “bağımsız” olmayı ifâde eden bir kavramdır ve sâdece devletin uluslararası hukukun bir “öznesi” olma niteliğini ifâde eder, yoksa her istediğini yapabilen bir varlığı anlatmaz. Devletlerin uluslararası hukuk kuralları ile özellikle de uluslararası hukukun “emredici kuralları” (jus cogens) ile bağlı oldukları gerçeğini bu bağlamda hatırlatmak gerekir. Konuya Türkiye bakımından eğildiğimizde, üç nokta öne çıkmaktadır: (1) Türkiye, Cumhûriyet’in îlânından önce, 24 Temmuz 1923’te imzâladığı Lozan Barış Andlaşması (LBA) ile, özellikle de bu Andlaşma’nın 37. maddesi ile birlikte “egemenlik” yetkilerinin bâzı temel hak ve özgürlüklerle ilgili önemli bir bölümünü sınırlandırmış, LBA’nın 38.-44. maddeleri arasındaki hükümlere aykırı –kanımca Anayasa da dâhil- hiçbir hukukî düzenleme yapmayacağını taahhüt etmiştir. (2) Türkiye 1949’daki kuruluşundan beri Avrupa Konseyi (AK) üyesidir. Bu üyeliğin gerektirdiği en önemli yükümlülük Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne  (AİHS) uyma mecburiyetidir ki sonuçta 1987’den bu yana bu sözleşmeyi uygulayan mahkemenin (AİHM) yargı yetkisini “yeniden yargılama nedeni” olacak ölçüde güçlü bir biçimde kabûl etmiş durumdadır. (3) Nihâyet, Türkiye Avrupa Birliği’ne tam üyelik müracaatı netîcesinde, ulusüstü (supranational) bir nitelik taşıyan bu örgüte girme yönünde hareket etme taahhüdü ile bağlıdır ve bu taahhüd, sonuçta, Anayasa’nın 7. maddesinde ifâdesini bulan “yasama yetkisi”nin kısmen de olsa AB organlarına devrini gerektirmektedir.

Doğru olan, merhum hocam Prof. Dr. Münci Kapani’nin, ilk kez 1975’te yayınlanmış çok kıymetli eseri Politika Bilimine Giriş’te açıkça belirttiği üzere, esâsen demokartik hukuk devletinin temel gerekleriyle bağdaşmayan bu klâsik egemenlik kavramının günümüzde geçerli olmadığını kabûl etmektir.

İkinci Yanlış: Millî İrâde

Klâsik egemenlik kavramı gibi ve bir bakıma bunun bir uzantısı olarak Türkiye’nin siyâsî hayâtında yaygın biçimde kullanılan bir diğer kavram da “millî irâde”dir. Kavramı demokratik hukuk devleti açısından elverişsiz kılan başındaki “millî” sıfatının kökünde yatan “millet” kavramının demokratik hukuk devletinin temel niteliği olan çoğulculuğu reddeden “türdeş” (tek tip)bir toplumsal kimlik öngörmesidir.

Buna ek bir diğer vahim yanlış, millet kavramının “geçmiş-bugün-gelecek” zaman kiplerinde geçerli olma iddiâsı taşıyan “kültürel ve siyâsî birlik” anlayışının soyutluğuna hiç uymayan bir biçimde, belli bir zamanda geçerli olan “seçmen çoğunluğunun irâdesi” ile özdeşleştirilmesidir. Türkiye’de Demokrat Parti-Adâlet Partisi-ANAP-AK Parti düzleminde tâkip edebileceğimiz bu yanlışlığın bugün, Türkiye demokrasisinin en fazla çoğulculuğa dönük reform ihtiyâcı içinde olduğu bir zamanda, tedâvüldeki ağırlığının artması esef vericidir. Doğru olan, millî irâde kavramını terketmektir. Bu yapılamıyorsa, en azından millî irâdeyi TBMM çoğunluğu ile özdeşleştirmekten vazgeçmektir.

Üçüncü Yanlış: Kriz Teşhisi

Çağdaş anayasa ve siyâset teorisinde üzerinde çok durulan bir yaklaşım anayasa ve hukuk düzeninin temelinde “anayasa ve hukuk öncesi bir siyâsî karar”ın varlığını ileri sürmektedir. Buna göre her anayasa ve hukuk düzeni bir “siyâsî karar” ile temellenir ve genellikle “millî devletin varlığı” ile belirlendiği düşünülen bu kararın geçerliliğinin tehlikeye düştüğü târihî anlar “kriz” anlarıdır ki böyle bir durumda anayasa ve hukuk düzeni kriz aşılana kadar askıya alınır. Anlaşılacağı üzere buradaki soru krizin teşhisi ve dolayısıyla hukukun askıya alınması gerektiği kararını kimin vereceğidir ki, yine bu yaklaşıma göre bu kararı verecek olan öznenin aynı zamanda “egemenliğin” de sâhibi olduğudur.

Türkiye’de son dönemde ortaya çıkan yürütme-yargı çatışmasında AK Parti iktidarının ve destekçilerinin temel tezi çatışmanın “hukukî” değil “siyâsî” olduğu yönündedir. Teşhis, “yürütmenin ‘yargı’yı yargılama talebi”ne kadar uzanan bir “olağanüstü hâl” terminolojisi içinde ortaya konmakta ve yargı organının TBMM çoğunluğu ile özdeşleştirilmiş “millî irâdeye” tahakküm etme girişiminin bertaraf edilmesiyle haklılaştırılmak istenmektedir.

Doğrusu, yürütme organının kriz teşhisi koyan “egemen millî irâde organı” gibi hareket etmekten vazgeçmesi ve Anayasa ve hukuk düzeni içinde aksayan noktaların yasama organının nitelikli uzlaşmasıyla belirlenmesi ve giderilmeye çalışılmasıdır.

Dördüncü ve en somut yanlış: Teklif Edilen Yeni HSYK Düzenlemesi

Burada iki yanlış birden yapılmaktadır. Bunlardan ilk göze çarpanı, daha üç yıl önce yenilenmiş olan HSYK’nın şimdi çok farklı bir biçimde yeniden düzenlenmek istenmesidir. Yanlış, hukuk kurallarının özellikle de temel düzen ile doğrudan ilgili kuralların sık sık değiştirilmek istenmesi ile ilgilidir ki, bu bir toplumda hukuk güvenliğini ortadan kaldırma tehlikesini de berâberinde getirecektir.

HSYK ile ilgili ikinci yanlış, AK ve AB tarafından da olumlu yaklaşılan 2010-2011 değişikliklerinden sapılarak, yargı üzerinde yürütmenin etkisini güçlendirecek bir değişikliğe yönelinmesidir.

Konuyla ilgili yapılan bir diğer yanlış da, HSYK ile ilgili konularda AK ve AB ülkelerinde bir geçeri standardın olmadığıdır. Bu, doğru değildir. Doğru olan, ülkelere göre yargıçların ve savcıların atanma, özlük ve disiplin işleri ve yargının işleyişi ile ilgili kararlar alan farklı organların bulunduğudur. Yanlış olan, bu konularla ilgili Avrupa standardının bulunmadığı iddiâsıdır. Aksine, burada bir standard vardır: Yargıçlar ve savcılar ile ilgili sözü edilen konularda ve yargının işleyişinde karar alma yetkisi bir “kurul”da olmalıdır, bu kurulun çoğunluğu yargıçlardan meydana gelmelidir ve kurulun karar mekanizmasında yürütme organı etkili olmamalıdır. Standard o kadar belirgindir ki, yüzyıllar boyu Lordlar Kamarası Başkanı’nın aynı zamanda Adâlet Bakanı sıfatıyla yargı örgütünün işleyişinde tek söz sâhibi olduğu İngiltere dahi 2005 yılında kabûl ettiği “Anayasal Reform Kanunu” ile konuyu bağımsız bir kurula devretmiş bulunmaktadır. Doğrusu, 2010 reformundan önce de belirtme imkânı bulduğum gibi, 1961 Anayasası’nın ilk (1971 askerî müdahalesinden önceki) hâlinde yer alan Yüksek Hâkimler Kurulu (YHK) ve Yüksek Savcılar Kurulu (YSK) düzenlemesini aynen benimsemektir.

Hatırlatmak gerekirse, 12 Mart 1971 askerî müdahalesi sonucunda Türkiye’de 1973 Ekim’indeki CHP-MSP koalisyonunun kuruluşuna kadarki dönemde yaşanan “bürokratik hükûmetler” döneminde yapılan bir dizi Anayasa değişikliği ile 1961 Anayasası’nın demokratik hak ve özgürlükler de dâhil pek çok olumlu özelliğini otoriter bir yönde dönüştürmüştür. Bunlardan biri de hâkim ve savcılarla ilgili örgütlenmedir. Oysa 1961 Anayasası’nın getirdiği Yüksek Hâkimler Kurulu, yargı organıın bağımsızlığı ile ilgili çok yerinde bir yaklaşıma sâhipti. Buna göre Kurul 18 üyeden meydana geiyor, bu üyelerin 6’sı TBMM, 6’sı Yargıtay ve 6’sı da birinci sınıfa ayrılmış yargıçlar tarafından seçimle belirleniyordu. (Parantez içinde belirtelim ki, 1961 Anayasası’nın ilk hâlinde çok doğru bir yaklaşımla yargı erki içinde yer almakla birlikte münhasıran yargı yetkisi kullanmayan “iddiâ makamı” olarak savcılığın ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması ve YSK’nda yürütme organının etksine açık bir alan yaratılmış olması söz konusuydu. Aynı şeyi hükûmetin cezâ soruşturması yapan Cumhûriyet Savcılarını hedef aldığı bugünlerde yeniden talep edebilir miyiz? Dünüşmek gerek ...)

HSYK ile ilgili 2010 Anayasa reformu zamanındaki tartışmalarda Türkiye’nin askerî müdahale ve darbeler nedeniyle akîm kalmış bu önemli tecrübesine hiç olmamış muamelesi yapılması, üstelik de bunun askerî bürokratik vesâyetin tasfiyesini amaçladığını ileri süren bir siyâsî iddiâ ile birlikte gerçekleştirilmesi gerçekten yanlış olmuştur. Doğrusu, şimdiki Adâlet Bakanı’nın da teslim ettiği gibi, 2010 yanlışından dönmektir ama bu dönüş 1961 doğrusuna yönelmek zorundadır, en az 12 Eylül 1980 darbecilerinin HSYK’sı kadar antidemokratik bir başka HSYK inşâ etmeye değil.

Beşinci Yanlış: Yargı Fonksiyonunu Anlamama Israrı

Bütün bu tartışmalar içinde yargı kuvvetinin nasıl bir fonksiyon gördüğünü anlamamakta ısrar edildiği de ayrıca gözlenebilmektedir. Önce ziyâdesiyle elemanter bir bilgi: Yargı, “çekişmesiz” işlerin oluşturduğu istisnâlar bir yana, “hukuka aykırılık iddiâlarının kesin hüküm vererek çözme” fonksiyonunu yerine getiren bir kuvvettir. Dolayısıyla yargı bağımsızlığı, demokratik hukuk devletlerinde, bu fonksiyonu yerine getiren kurumların yasama ve yürütme organının etkisinden bağımsız olmasını öncelikle ifâde eder ve gerektirir. Buna, bir de, yasama ve yürütme organlarının yargı fonksiyonunu yerine getiremeyeceklerini de eklemek gerekmektedir. Daha somut bir ifâdeyle, TBMM ve hükûmet “hukuka aykırılık iddiâları” hakkında hüküm veremezler.

Bu durum karşısında yargı sâdece adlî mes’eleler olarak karşımıza çıkan özel hukuka ilişkin ve cezâ adâleti ile ilgili uyuşmazlıklarda karar vermekle sınırlı bir kuvvet ve organ değildir. Demokratik hukuk devletlerinde yasama ve yürütme organının (ve idârenin) eylem ve işlemlerinin hukuka aykırılığı ile ilgili iddiâlarını karara bağlamak da yargının görevidir.

Türkiye’de son ortaya çıkan gelişmeler, AK Parti iktidarının yasama ve yürütme üzerindeki yargı denetimini asgariye çekmek istediğini göstermektedir. Başka pek çok demokratik memlekette olduğu gibi, Türkiye’nin siyâsî târihinde de çokça yaşanmış olan sansanyonel diyebileceğimiz cezâ ve hukuk dâvâlarının yeni örnekleriyle karşılaşmakta olduğumuz bugünlerde AK Parti’nin verdiği tepki, yargı kuvvetini yürütmenin kontrolü altına alma girişimi olarak görünmektedir. Sayın Başbakan’ın “yetkim olsa HSYK’yı yargılardım” ifâdesinin üzerinden çok geçmeden HSYK’nın yeniden düzenlenerek Adâlet Bakanı’nın yetkilerinin artırılmasına yönelmek, başka türlü bir izâha maalesef izin vermemektedir.

HSYK tartışmaları bağlamında ortaya çıkan ve yargı fonksiyonunun ne olduğunu anlamama ısrarının ne denli güçlü olduğunu gösteren bir diğer nokta da HSYK’nın bir “yargı organı” değil, bir “idârî organ” oluğu iddiâsıdır ki HSYK’da Adâlet Bakanı’nın (yâni yürütmenin) ağırlığını artırmak istemenin önemli dayanaklarından birini meydana getirmektedir.

HSYK’nın bir yargı organı olmadığı iddiâsı hâlen yürürlükte olan 1982 Anayasası’na göre doğru değildir. 1982 Anayasası, devletin temel teşkilâtını yasama, “ürütme ve idâre” ve “yargı” bölümleri hâlinde düzenlemekte ve HSYK “yargı” bölümünde yer almaktadır. Dolayısıyla 1982 Anayasası’na göre HSYK bir “yargı organı”dır. Bu açıdan, yeni HSYK teklifi HSYK’yı eğer bir idârî organ olarak mütalâa etme gerekçesine dayanıyorsa “anayasaya aykırı” olacaktır.

HSYK şeklen bir yargı organı olmakla birlikte, gördüğü fonksiyon idârîdir. Bu doğrudur. Ancak buradan hareketle HSYK’nın yürütme organına bağlanması gerektiği fikri yumuşak ifîâdelerle de olsa savunulamaz. Devlet örgütü içinde yasama ve yargı organları bünyesinde idârî fonksiyon gören pek çok birim mevcuttur. Bu durumda, yasama ve yargı örgütü içinde yer alan ve idârî fonksiyon gören tüm birimleri yürütme organına bağlamak veyâ yürütmeyle ilişkilendirmek düşünülebilir ki, açıkça anlaşılacağı üzere yanlış bir düşüncedir.

HSYK’nın gördüğü idârî fonksiyonlardan en önemlileri hâkim ve savcılarının mesleğe kabûlleri, meslek içi eğitimleri ve yetişmeleri, yükselmeleri, özlük ve disiplin işleri gibi, demokratik hukuk devleti açısından çok temel önemi olan “hâkimlik güvencesi” ile ilgili hususları kapsamaktadır. HSYK’nın, özellikle de hâkimlik mesleğinin yürütme organına bağlı bir kurula bağlanması durumunda teminattan yoksun kalacağı açıktır.

Mensubu bulunduğumuz AK’nin “Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” olan Venedik Komisyonu, AK ülkelerini iki büyük gruba ayırmaktadır: Yerleşik, istikrarlı bir demokrasiye sâhip olanlar ve demokratik hukuk devletini inşâ etme sürecini yaşayanlar. İngiltere başta olmak üzere tüm Kuzey Avrupa ülkeleriyle Fransa, Almanya, İtalya gibi ülkeleri kapsayan birinci gruptaki ülkelerde HSYK benzeri kurumların farklı biçimlerde de olsa varlığı görülmektedir. Özellikle Kuzey Avrupa ülkelerinde yürütmenin, yargı organı ile ilgili HSYK’nın görmekte olduğu idârî fonksiyona benzer fonksiyonları gören kurullarda varolabildiği örneklere rastlanabilmektedir. Bununla birlikte Venedik Komisyonu’nun da tesbit ettiği temel husus, yukarıda da belirttiğim üzere, bu kurulların büyük ölçüde yargı mensuplarından oluştuğu ve yürütmenin varlığının yürütmenin kurul kararları üzerinde ağırlık koyduğu anlamına gelmediği gerçeğidir.

Yürütmenin HSYK benzeri kurullarda varolması, demokratik gelenekleri güçlü Kuzey Avrupa ülkelerinde yargı bağımsızlığı açısından bir tehdit olarak algılanmamaktadır. Buna karşılık Türkiye’nin de içinde buluduğu demokratik istikrarı inşâ etmekte olan ülkeler grubunda yürütmenin yargı üzerinde etkili bir konumda olması yargı bağımsızlığını* yokedeceği yönündeki haklı endişe nedeniyle  istenmemektedir. Doğrusu da budur.

Altıncı Yanlış: Yeniden Yargılama Gündemi

Yargı erkinin bağımsızlığını törpülemeye yönelik yukarıdaki yanlışlar dizisi, yargının bir anlamda “îtibarsızlaştırılması” diyebileceğimiz terim yerindeyse bir kampanyayı da tetiklemiştir. İktidar partisinin ileri gelenlerince telâffûz edilen “millî orduya kumpas” iddiâlarının hemen akabinde, medyadaki yaygın kısaltmalarıyla söylersem, Ergenekon ve Balyoz (ve sonra da Şike)  dâvâlarında yeniden yargılama sürecinin başlatılması talepleri kamu oyunu, bütün bu süreci başlattığı bilinen yolsuzluk soruşturmalarını görünmez kılacak ölçüde meşgûl etmeye başlamıştır. (Parantez içinde sormalıyım: bu meşgûliyetin kapsamında neden KCK, ÇHD gibi büyük dâvâlar yer almamaktadır?)

Bu meşgûliyetteki siyâsî amaçları burada tartışmayacağım çünkü, yeniden yargılama gündeminde, siyâsî tercihler ne olursa olsun değişmemesi gereken temel hukuk ilkeleriyle ilgili çok büyük yanlışlar gizli. Dolayısıyla öncelik bunu ortaya koymakta.

Gündemde öne çıkan birinci büyük yanlış, hukuk düzeninde zâten varolan yeniden yargılama yolunu işletmekten kaçınmak. TBB’nin yaklaşımında özellikle açığa çıkan bu “kaçınma”nın gerekçesi yeniden yargılamanın aynı mahkemelerde ve aynı yargıçlarla yapılması hâlinde bundan sonuç alınamayacağını peşinen kabûl edilmesi.

Şimdi, eğri oturup doğru konuşalım.Yargılamanın yenilenmesi CMK’na göre şu hâllerde mümkün: “

“a)Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.

b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.

c) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.

d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.

e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.

f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

Soru şu: Yeniden yargılamaya konu edilmesi düşünülebilecek “Balyoz” ve Şike” dâvâlarında ileri sürülen “kumpas” iddiâları eğer “sahte belge veyaâ delil”, yalan tanıklık veya kusurlu bilirkişi raporlarını ifâde ediyorsa ve bu hususlar kanıtlanabilir durumdaysa, aynı mahkemenin yeniden yargılama yapmasında bir sakınca olmaması gerekir. Yeniden yargılama talebi, kesin hükümle sonuçlanmış ilk mahkeme kararını veren mahkeme heyetini meydana getiren hâkimlerden birinin veyâ birkaçının kânunda sözü edilen kusurlarına dayanıyorsa, bu durumda yeniden yargılamanın aynı mahkeme heyetiyle yapılması zâten mümkün olmamak gerekir.

O hâlde , yeni soru: Yeniden yargılamanın aynı ilk derece mahkemesenide yapılmasına karşı çıkılmasının CMK dışında bir gerekçesi mi vardır? Galiba asıl konu buradadır. Söylenen şu: Balyoz ve Şike kararlarını veren ilk derece mahkemeleri “Özel Yetkili Mahkemeler”dir ve kaldırılmışlardır. Dolayısıyla yeniden yargılamanın bu “kaldırılmış” özel yetkili mahkemelerde yapılmaması gerekir. İşte buna karşı çıkmak, demokratik hukuk devletinin temel dayanaklarından biri olan doğal yargıç ilkesiyle bağdaşmayan tüm özel nitelikli yargı organlarına karşı çıkmayı gerektirdiği için, mümkün değildir.

İşte bu durumda yeniden yargılamanın “Özel Yetkili Mahkemeler”de değil de “doğal” mahkemelerde yapılmasını gerektirecek bir kanunî düzenlemeye ihtiyaç vardır. Lâkin bu düzenleme yeniden yargılama görev ve yetkisini “doğal” mahkemelere vermekle sınırlı olmalıdır. Bu sınırın ötesine geçip, yeniden yargılamayı belirli dâvalar için ve CMK’daki nedenlerden ayrı olarak öngören bir düzenleme yapılırsa bu büyük bir yanlış olur. İki nedenle: (1) Yeniden yargılama ile ilgili olarak düşünülen kânunî düzenlemenin kesin hükümle netîcelenmiş tüm “özel yetkili mahkeme” kararlarını kapsaması gerekir. Tabiî, hatırlatarak eklemek gerekir ki “özel yetkili mahkemeler” kaldırılan “Devlet Güvenlik Mahkemeleri” yerine kurulduğuna göre, yeniden yargılama ile ilgili kanunî düzenlemenin DGM’ler de dâhil tüm olağanüstü yargı mercii kararlarını kapsaması gerekir. Aksi hâlde, “doğal yargıç” ilkesine ilâveten hukuk önünde eşitlik ilkesi de çiğnenmiş olacaktır. (2) Yeniden yargılamanın yeni bir kânunla düzenlenmesi konusunda ikinci yanlışlık, yargı kararlarının bir yasama tasarrufu olan kânunla ortadan kaldırılabileceğinin yolunu açmasıdır. Bu durumda, artık beğenilmeyen her türlü yargı kararına karşı kânunla bu kararları ortadan kaldırma yoluna gidilebilecektir ki, hukuk devletinin değişmez esâslarından olan hukuk güvenliği bakımından buradaki yanlışlık daha fazla söze gerek bırakmayacak kadar açıktır.

Bu konuda doğru olan, zâten kaldırılmış olan özel yetkili mahkemelerin, yerlerine kurulmuş oldukları DGM kararlarını da dâhil tümüne, hiçbir ayrım gözetmeksizin yeniden yargılama imkânı getirilmesi ve bu yapılırken hâlen bir tür özel/olağanüstü yargı sürecine imkân veren Terörle Mücâdele Kânunu’nun, hiç değilse AİHM kararlarıyla tescil edilmiş tüm insan hakları ihlâllerine kaynaklık eden yönlerinin ilgâsıdır.

Yeni Adâlet Bakanı, bu tartışmalar içinde, 2010’daki reformların ve HSYK düzenlemesinin yanlış olduğu, yanlıştan dönmenin bir erdem olduğunu söylemişti. Doğrudur ve saygı değer bir tesbittir. Ne demişler, “kişi kendin bilmek gibi irfân olmaz!” 2010 reformunun yanlış olduğu o zaman söylenmiş ama kabûl görmemişti. Şimdi yapılmak istenen de yanlıştır ve bu görüş gene kabûl görmüyor. Bakalım en geç üç-dört sene sonra ne olur?

Hayırlısı . . .

Levent Köker

---

*Hâmiş: Bu yazı boyunca hiç “yargının tarafsızlığı” terimini kullanmadım. Bu terimi, yargının demokratik siyâset üzerinde bir vesâyet organı olarak hareket ettiği 2007-2010 sürecinde, özellikle de Anayasa Mahkemesi özelinde yaygın olarak kullanmıştık. Buradaki tartışmamız bakımından yargının tarafsızlığı, yargının uyuşmazlığın tarafları karşısındaki konumunu anlatmanın dışında bir anlam taşımamaktadır ve kanımca bağımsızlık zâten bu anlamda tarafsızlığı da içermektedir.